勞務(wù)派遣，是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該勞動(dòng)者，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動(dòng)的一種特殊用工方式。

    2008年1月1日起施行的 《勞動(dòng)合同法》，首次以法律的形式對勞務(wù)派遣做了規定，但在實(shí)踐中，關(guān)于勞務(wù)派遣的爭議頗大，筆者在此僅對其中的幾個(gè)問(wèn)題做一解析。

    “臨時(shí)性、輔助性、替代性”如何界定

    《勞動(dòng)合同法》第六十六條規定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”

    對于 《勞動(dòng)合同法》第六十六條，有不同的解讀。

    有觀(guān)點(diǎn)認為， 《勞動(dòng)合同法》第六十四條規定系一強制性條款，勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，如果在非臨時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施，那么就可以認定用工單位與派遣勞動(dòng)者之間為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

    另外一種觀(guān)點(diǎn)則認為， 《勞動(dòng)合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施的規定，屬倡導性規定而非強制性規定，用工單位使用勞務(wù)派遣的用工方式不能因為在非臨時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施而被認定為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

    對于上述兩種觀(guān)點(diǎn)，筆者更傾向于第二種。

    《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》出臺前的 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 （草案）》，曾對 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但在正式出臺的 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中并未出現上述條款。但有地方規定對何為 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，并規定了在 “臨時(shí)性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務(wù)派遣員工的法律后果。

    比如， 《重慶市職工權益保障條例》第三十條規定，臨時(shí)性崗位是指存續時(shí)間不超過(guò)一年的工作崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營(yíng)業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作單位；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓、服役、工傷等情況不能提供勞動(dòng)而暫時(shí)由被派遣職工代替的工作崗位。

    有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動(dòng)關(guān)系：（一）在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的； （二）使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的被派遣職工的； （三）被派遣職工人數超過(guò)本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會(huì )保障行政部門(mén)備案的或被派遣職工人數超過(guò)本單位從業(yè)人員百分之五十的； （四）臨時(shí)性崗位使用的被派遣職工存續時(shí)間超過(guò)兩年以上的； （五）使用合同期滿(mǎn)的被派遣職工逾期未續簽勞動(dòng)合同的；（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；（七）其他違反法律法規有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規定行為的。

“同工同酬”如何界定

    《勞動(dòng)合同法》第六十三條規定“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬確定。”

    關(guān)于 “同工同酬”問(wèn)題，在實(shí)踐中亦有兩種觀(guān)點(diǎn)。

    第一種觀(guān)點(diǎn)認為，只要是被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應當獲得相同的勞動(dòng)報酬和福利待遇。

    另外一種觀(guān)點(diǎn)則認為， 《勞動(dòng)合同法》規定被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利，但同工同酬是相對的，由于勞動(dòng)者因各自經(jīng)歷、資歷、技能等各不相同，所獲報酬不可能絕對一致。用工單位應當對從事相同工作、付出等量勞動(dòng)且取得相同工作業(yè)績(jì)的被派遣勞動(dòng)者與本單位的非派遣勞動(dòng)者，支付同等的勞動(dòng)報酬和福利待遇。

    對于上述兩點(diǎn)觀(guān)點(diǎn)，筆者贊同第二種。

    勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體：勞務(wù)派遣機構，被派遣勞動(dòng)者和用工單位。與傳統用工方式下的 “勞動(dòng)者——用人單位”一對一直線(xiàn)型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者三方形成三角法律關(guān)系。

    勞務(wù)派遣單位是指雇傭被派遣勞動(dòng)者，并使其為用工單位提供勞務(wù)者；用工單位，是根據與勞務(wù)派遣單位的約定，實(shí)際使用被派遣勞動(dòng)者；被派遣勞動(dòng)者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動(dòng)的勞動(dòng)者，被派遣勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣的對象。

是否適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強制簽訂條款

    《勞動(dòng)合同法》第十四條規定了有下列三種情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同：

    （1）勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；

    （2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的；

    （3）連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。

    那么對于上述無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強制簽訂條款，是否也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，對此，在實(shí)務(wù)中亦有爭論。

    有觀(guān)點(diǎn)認為，由于 《勞動(dòng)合同法》并未排除對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的適用，因此，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強制簽訂條款同樣適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者。

    另外一種觀(guān)點(diǎn)則認為， 《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規定，勞務(wù)派遣單位應當與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同， 《勞動(dòng)合同法》并未明確無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強制簽訂條款也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，因此推定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強制簽訂條款不適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間。

    就目前的司法實(shí)踐而言，未見(jiàn)有支持上述第一種觀(guān)點(diǎn)的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀(guān)點(diǎn)，而且有些地方的裁審意見(jiàn)已經(jīng)明確支持第二種觀(guān)點(diǎn)。

    比如2009年12月14日發(fā)布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì ) 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導意見(jiàn)》第十條規定： “被派遣勞動(dòng)者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”

什么情形下，用工單位可將勞動(dòng)者退回派遣機構

    根據 《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規定，被派遣勞動(dòng)者有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照 《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

    根據該條款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回，并且勞務(wù)派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

    那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，在實(shí)踐中有三種觀(guān)點(diǎn)：

    一種觀(guān)點(diǎn)認為，被派遣勞動(dòng)者的退回必須滿(mǎn)足法定條件，即根據 《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規定，只有在被派遣勞動(dòng)者有 《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。

    第二種觀(guān)點(diǎn)認為，只要勞務(wù)派遣單位允許，用工單位可以隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回任意化。

    第三種觀(guān)點(diǎn)則認為，只要勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回約定化。

    對于上述三種觀(guān)點(diǎn)，筆者更傾向于第三種觀(guān)點(diǎn)。

    筆者認為， 《勞動(dòng)合同法》第六十五條規定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動(dòng)者退回后，勞務(wù)派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者退回。

    因此，除了上述法定退回情形之外，應當允許當事人之間就退回情形進(jìn)行約定。

    而在無(wú)特殊約定的情形下，用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動(dòng)者退回。

    但是需要強調的是，相應的情形應當由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者兩方之間或者勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者、用工單位三方之間進(jìn)行約定，如果僅僅是勞務(wù)派遣機構與用工單位之間進(jìn)行了約定，但是在和勞動(dòng)者的合同中沒(méi)有進(jìn)行約定，則對被派遣勞動(dòng)者不能直接適用。

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《勞動(dòng)合同法》中的相關(guān)規定

    第五十七條 勞務(wù)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于五十萬(wàn)元。

    第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位，應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。

    勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

    勞務(wù)派遣單位應當與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

    第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位 （以下稱(chēng)用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

    勞務(wù)派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費的數額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。

    用工單位應當根據工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

    第六十條 勞務(wù)派遣單位應當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動(dòng)者。

    勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費用。

    第六十一條 勞務(wù)派遣單位跨地區派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標準執行。

    第六十二條 用工單位應當履行下列義務(wù)：

    （一）執行國家勞動(dòng)標準，提供相應的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護；

    （二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報酬；

    （三）支付加班費、績(jì)效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

    （四）對在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓；

    （五）連續用工的，實(shí)行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

    第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬確定。

    第六十四條 被派遣勞動(dòng)者有權在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì )，維護自身的合法權益。

    第六十五條 被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。

    被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

    第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

    第六十七條 用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。