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全面解析勞務(wù)派遣行業(yè)
勞動(dòng)派遣是非標準勞動(dòng)關(guān)系諸多形式之一，在我國它具有起步晚、發(fā)展快、規模大的特點(diǎn)。特別是《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，勞動(dòng)派遣用工出現了井噴發(fā)展之勢，以至呈現泛濫現象。同時(shí)，我國勞動(dòng)派遣制度運行中存在的諸多不規范之處，已經(jīng)成為影響勞動(dòng)關(guān)系和諧、社會(huì )穩定的重要因素。現在筆者從勞動(dòng)派遣的存在價(jià)值及弊端認識、勞動(dòng)派遣國內外發(fā)展狀況、我國勞動(dòng)派遣制度存在的主要問(wèn)題和原因、法律對策四方面展開(kāi)論文，希望能較好地論述勞動(dòng)派遣制度的利弊，以及能為我國勞動(dòng)派遣制度的完善做一份努力。
作為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展到一定高度的產(chǎn)物，勞動(dòng)派遣在促進(jìn)勞動(dòng)者靈活就業(yè)、滿(mǎn)足用人單位靈活用工需求、解決部分勞動(dòng)者因信息不對稱(chēng)而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調節勞動(dòng)力供需錯位等方面發(fā)揮了一定的積極作用。勞動(dòng)派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng )立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務(wù)模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。[1]20世紀70年代末，伴隨著(zhù)改革開(kāi)放，我國引入了勞動(dòng)派遣。近些年來(lái)，我國勞動(dòng)派遣呈現發(fā)展快、規模大特點(diǎn)，特別是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后。而勞動(dòng)派遣制度的一些問(wèn)題也因此凸顯出來(lái)，有些甚至到了不得不解決的地步。這些引起了立法者、學(xué)界很大關(guān)注。加強對勞動(dòng)派遣的規范管理是構建和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要舉措。因此，對勞動(dòng)派遣制度的研究與完善顯得很緊迫、重要。
一、勞動(dòng)派遣的存在價(jià)值及弊端認識
勞務(wù)派遣又稱(chēng)之為“勞動(dòng)派遣”。從其他國家和地區使用的術(shù)語(yǔ)看，皆為“勞動(dòng)派遣（dispatching employment）”，日本、韓國及我國臺灣地區漢字都表述為“勞動(dòng)派遣”。[2]作為一種新型的用工方式，勞動(dòng)派遣指派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)契約后，由派遣單位與要派單位通過(guò)簽訂人力派遣契約，將勞動(dòng)者派遣到（要派單位）第三方參加職業(yè)勞動(dòng)，要派單位對勞動(dòng)者行使職業(yè)勞動(dòng)的指揮權與管理權。[2]P406社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展到一定高度后，職業(yè)分工越來(lái)越細，產(chǎn)生出許多非全日勞動(dòng)職業(yè)或零星勞動(dòng)職業(yè)，雇主長(cháng)期雇傭這類(lèi)勞動(dòng)者人工成本過(guò)高，客觀(guān)上需要“代理人”，對于勞動(dòng)者，這些行業(yè)一般情況下處于職業(yè)領(lǐng)域的“低端”，勞動(dòng)技能低，獲得長(cháng)期崗位困難，存在“代理人”代理“尋求崗位”的客觀(guān)需要，對于派遣單位來(lái)說(shuō)，是社會(huì )分工產(chǎn)生出的又一個(gè)新職業(yè)；另外，在競爭激烈的全球化經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中，彈性化是企業(yè)強化競爭優(yōu)勢的方法之一，而勞動(dòng)派遣方式正是產(chǎn)業(yè)工業(yè)形態(tài)因應彈性化多元發(fā)展的結果，在此背景下，勞動(dòng)派遣關(guān)系得以形成。[3]雇用與使用相分離，派遣單位與要派機構的專(zhuān)業(yè)化與彈性用工相契合，順應了市場(chǎng)經(jīng)濟的需要。[4]勞動(dòng)派遣這種間接雇傭方式的出現，有其內在的社會(huì )價(jià)值、經(jīng)濟價(jià)值，具體可以歸納為一下幾方面：
1、消除直接雇用的障礙。在傳統產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，如制造業(yè)領(lǐng)域，生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力的結合使得直接雇用順理成章，然而，并非所有領(lǐng)域生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力的“全日制”的結合，甚至部分產(chǎn)業(yè)除主業(yè)經(jīng)營(yíng)外還需要輔業(yè)經(jīng)營(yíng)，而輔助性工作并不見(jiàn)得需要直接雇用員工。……此外，從勞動(dòng)者的角度看，勞動(dòng)者本身分為三六九等，三百六十行，在產(chǎn)業(yè)結構調整過(guò)程中部分勞動(dòng)者失去了原有工作崗位，其工作技能暫時(shí)或 永久無(wú)法發(fā)揮，那么，尋求一份新的工作顯得異常困難，甚至因其他方面技能低下職業(yè)介紹都無(wú)能為力時(shí)，勞動(dòng)派遣單位能夠使其暫時(shí)棲身，再由專(zhuān)業(yè)化程度較高的勞動(dòng)派遣單位將其派到相應需要該勞動(dòng)者的工作崗位。[2]P406因應非全日制工作的存在。在一些用人單位中，有些工作僅需要部分工時(shí)工負責，雇傭全時(shí)間工從事該項工作會(huì )造成雇傭人事成本上的浪費，但直接雇傭部分工時(shí)工，雇主仍應承擔勞動(dòng)法賦予其的用人單位責任，此種情形下，“派遣勞動(dòng)”即成為雇主最佳的選擇。[5]
2、滿(mǎn)足用工單位彈性用工需求。對雇主而言，當有些工作并非經(jīng)常時(shí)，“派遣勞動(dòng)”即成為一個(gè)具有彈性且便利的雇傭模式。[5]如用工旺季時(shí)，用工單位通過(guò)勞動(dòng)派遣來(lái)快速增補勞動(dòng)力就是很好的選擇。此外，當用人單位面臨勞動(dòng)者請長(cháng)假（如產(chǎn)假），或因職業(yè)災害住院治療，而因此雇傭（以訂立不定期勞動(dòng)合同的方式）另一名員工以取代該項空缺，一旦勞工銷(xiāo)假上班之后，雇主往往必須將新聘之員工解雇，此時(shí)即須依法給付資遣費，雇主若與員工簽訂定期合同，則仍需承當雇主責任，因此，對雇主而言，以“派遣勞動(dòng)”的方式因應此種狀況是最便捷和最節約成本的方式。[5]勞動(dòng)力派遣單位專(zhuān)司雇傭，要派機構專(zhuān)司使用，企業(yè)可以減少雇傭長(cháng)期職員，在快速增補勞動(dòng)力的同時(shí)，不需要親自招募、培訓，可減少招募、職業(yè)培訓和行政管理的成本，同時(shí)通過(guò)勞動(dòng)力派遣增補勞動(dòng)力，減少未來(lái)解雇的巨大成本。[4]
3、解決部分勞動(dòng)者因信息不對稱(chēng)而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調節勞動(dòng)力供需錯位。勞動(dòng)派遣單位具有專(zhuān)業(yè)化、信息廣、溝通快的特點(diǎn)，它將不同行業(yè)、不同工種、不同能力勞動(dòng)者“組織”起來(lái)，然后將他們派遣到不同要派單位勞動(dòng)，起到了很好的“橋梁”作用。在某種程度上，勞動(dòng)派遣也局部增加了就業(yè)機會(huì )。
4、促進(jìn)勞動(dòng)者靈活就業(yè)。由于時(shí)代的變遷，現代勞工的工作價(jià)值觀(guān)與生涯規劃已逐漸突破傳統的工作價(jià)值觀(guān)的約束，越來(lái)越多年輕一代勞工不愿意選擇約束較多的“典型勞動(dòng)模式”，而多樣化工作彈性時(shí)間模式正符合其需求；此外，對一些兼顧家庭與工作的婦女勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，“派遣勞動(dòng)”可使其在照顧家庭之余，得以在其時(shí)間容許范圍內從事工作。[6]
任何事物的存在都有其正面價(jià)值和負面影響，勞動(dòng)派遣之產(chǎn)生、發(fā)展，乃至立法規制，到目前為止，其他國家和地區都未曾發(fā)生全面的肯定和否定評價(jià)。具體來(lái)講，勞動(dòng)派遣的負面影響主要有以下幾方面：
1、勞工團結權受制約，團體維權形成現實(shí)阻隔。勞動(dòng)派遣所形成的雇傭關(guān)系和使用關(guān)系，即派遣方之雇主和要派方之勞動(dòng)力使用者與員工形成的三角關(guān)系，員工如何結社？在哪里結社？工會(huì )組織的斗爭權的義務(wù)主體是派遣方還是要派方？這些問(wèn)題是客觀(guān)存在的，即使將來(lái)立法得以規制，勞動(dòng)派遣對勞工團結權的制約仍將存在。筆者表示贊同，正式員工不愿分享企業(yè)福利、派遣工分散，工作環(huán)境不一，難以凝聚等情況是勞動(dòng)派遣制度本身存在的問(wèn)題，因此，勞動(dòng)派遣工加入工會(huì )，通過(guò)集體來(lái)維護自己的權益的能力肯定會(huì )受到制約。[2]P411
2、職業(yè)安定受到威脅。關(guān)于勞動(dòng)派遣所造成的職業(yè)不穩定，下面的表述文字可見(jiàn)一斑：“試想，未來(lái)你的工作形態(tài)會(huì )是怎樣？說(shuō)好聽(tīng)是可以體驗不同工作性質(zhì)的職涯生活，說(shuō)難聽(tīng)點(diǎn)，你常要為你明天是否還能呆在同一地方上班而擔心。派遣勞工需具備什么能力呢？不僅要能隨時(shí)被調派到各點(diǎn)上班的機動(dòng)性，還要能馬上融入不同企業(yè)的文化的適應力，領(lǐng)著(zhù)微薄的薪水，卻還須一飾多角、一當十用的超能力，加上鞠躬哈腰、做事勤快，才能當個(gè)人見(jiàn)人愛(ài)的阿信。問(wèn)起派遣勞工的雇主是誰(shuí)，恐怕他只能回答嗯，大概是街角那家招牌掛上××顧問(wèn)公司，實(shí)際經(jīng)營(yíng)‘人力供應商’的連鎖加盟××分店的老板吧……”勞動(dòng)派遣造成的職業(yè)不穩定是客觀(guān)存在的，如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉換成派遣勞工，勞工命運則愈加難測。[2]P411-412
3、社會(huì )法上之權利難以保障。所謂派遣勞工社會(huì )法上之權利主要指其獲得社會(huì )保險的權利，我國在20世紀90年代開(kāi)始進(jìn)行社會(huì )保險制度改革，越來(lái)越多的勞動(dòng)者落實(shí)上述相關(guān)待遇，將逐步從企業(yè)責任（雇主責任）轉向社會(huì )保險經(jīng)辦機構的社會(huì )保險責任。這一轉變本身就存在著(zhù)由兩造關(guān)系發(fā)展到三角關(guān)系或多角關(guān)系，在此前提下，勞動(dòng)派遣關(guān)系使勞工的社會(huì )保險權利落實(shí)增加了難度。[2]P412
4、糾紛難以梳理。勞動(dòng)派遣三角關(guān)系與民法上之“三角債”關(guān)系不同，后者最后總是能夠梳理成兩者之間的債權債務(wù)關(guān)系，而勞動(dòng)派遣關(guān)系中，派遣方、要派方及勞動(dòng)者不能直接剝離成兩造關(guān)系，三者之間緊密結合在一起，尤其是針對勞動(dòng)者權益的法律調整必須將派遣方、要派方涉入其中。[2]P413
筆者認為，以上關(guān)于勞動(dòng)派遣的負面影響的四點(diǎn)被概括歸納得很好，也比較全面。這四點(diǎn)是勞動(dòng)派遣制度客觀(guān)上存在的負面影響，而不是勞動(dòng)派遣被惡意利用所造成的問(wèn)題。
二、勞動(dòng)派遣國內外發(fā)展狀況
勞動(dòng)派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼創(chuàng )立的人力租賃的業(yè)務(wù)模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。從最近幾年的情況看，發(fā)達國家派遣勞動(dòng)者占總就業(yè)人口的比例都不大，[ 勞動(dòng)科學(xué)院研究所課題組： 《勞動(dòng)派遣研究》，載人力資源和社會(huì )保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所網(wǎng)站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｓ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｎ1196／ｎ23277／ｎ23391／6129416．ｈｔｍｌ。其中美國和英國有不同的數據來(lái)源，因此，各自有兩個(gè)不同的比例。]其中美國為0．9％（2％）、日本為3．4％③[ 根據日本官方統計數據，2007年，日本派遣勞動(dòng)者占全體就業(yè)人數的比例為4．7％。參見(jiàn)平力群：《日本勞動(dòng)派遣制度改革及其問(wèn)題》，載《日本研究》，2010 （2）]、英國為2．6％（5．1％）、德國為1．2％、法國為2．1％、荷蘭為2．5％。與這些國家相比，我國情況則顯得比較特別。根據中華全國總工會(huì )上報全國人大常委會(huì )法工委的《國內勞動(dòng)派遣調研報告》，2010年，全國勞動(dòng)派遣人員總數已達6000多萬(wàn)人，占國內職工總數的20％。[7]從全球范圍看，雖然與其他形式就業(yè)相比，勞動(dòng)派遣規模比較小，但在世界多數國家，勞動(dòng)派遣在全部就業(yè)中的比重在不斷上升。由于勞動(dòng)派遣的存在價(jià)值及快速發(fā)展，許多國家都制訂了專(zhuān)門(mén)法律或正準備制定專(zhuān)門(mén)法律來(lái)規范它的運行。現在筆者主要闡述一下美國、歐盟、日本以及我國的勞動(dòng)派遣發(fā)展現狀情況。
1、美國勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
美國勞動(dòng)派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞動(dòng)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才……但時(shí)至今日，勞動(dòng)派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門(mén)人”到首席執行官，各個(gè)層面的勞動(dòng)派遣發(fā)展迅速。而且，以往勞動(dòng)派遣的接受單位主要是小型企業(yè)，現在，由于派遣單位可以提供人力資源管理的專(zhuān)業(yè)服務(wù)，許多規模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞動(dòng)派遣的發(fā)展速度相當迅速。[8]
至于勞動(dòng)派遣法制方面，美國許多州制定了專(zhuān)門(mén)法律對勞動(dòng)派遣進(jìn)行規制。概括而言，這些州法規制的對象主要包括雇員租賃公司（employee leasing company）——即勞動(dòng)派遣公司和資本要求、勞動(dòng)派遣協(xié)議的內容、雇員工傷保險（worker's compensation insurance）和失業(yè)保險費用的分擔以及派遣單位和接受單位在其他方面義務(wù)和責任的分擔。除了制定專(zhuān)門(mén)的規制勞動(dòng)派遣的法律，許多州法在保險或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì )涉及勞動(dòng)派遣的相關(guān)問(wèn)題。……除了各州成文法的規定，通過(guò)判例的解釋?zhuān)ㄔ航鉀Q了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞動(dòng)派遣場(chǎng)合的問(wèn)題，尤其是派遣公司和客戶(hù)公司之間責任的分擔。[8]筆者覺(jué)得美國規范勞動(dòng)派遣的許多經(jīng)驗值得我國借鑒，如制定專(zhuān)門(mén)法律對勞動(dòng)派遣進(jìn)行規制，同時(shí)在保險或其他領(lǐng)域的法律中也涉及勞動(dòng)派遣的相關(guān)問(wèn)題。此外，“他山之石，可以攻玉”，美國勞動(dòng)派遣中的“共同雇主責任”和“有權控制”理論值得我國研究和學(xué)習。
2、歐盟勞動(dòng)派遣法制現狀
不少歐洲國家針對勞動(dòng)派遣制定專(zhuān)門(mén)法律因應這一社會(huì )現象。許多國家的法律規定勞動(dòng)派遣關(guān)系中必須具備兩份契約，即派遣單位與派遣勞工之間的勞動(dòng)契約和派遣單位與要派機構之間的商務(wù)契約（勞工派遣契約），從另一側面可以看出，對于勞動(dòng)派遣所生之社會(huì )關(guān)系的法律調整，歐洲國家較之其他各洲的國家和地區更為規范。[2] P419
3、日本勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
勞動(dòng)派遣于1966年進(jìn)入日本市場(chǎng)。經(jīng)歷了十幾年時(shí)間的勞動(dòng)派遣實(shí)踐和積累了相當多的經(jīng)驗后，20世紀70年代末期，日本開(kāi)始著(zhù)手起草勞動(dòng)派遣法，以“確保派遣勞工之勞動(dòng)條件及雇傭安定等，有必要充分把握派遣勞動(dòng)之供需動(dòng)向、營(yíng)運形態(tài)、勞工之勞動(dòng)條件等實(shí)態(tài)，作為檢討派遣單位之指導及規制的方向。”[9]至1985年日本通過(guò)勞動(dòng)派遣法，而該法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修訂。
到2007 年， 包括勞動(dòng)派遣人員在內的非正式用工已經(jīng)占到日本就業(yè)人口的三成以上，日本的就業(yè)市場(chǎng)出現了明顯的以勞動(dòng)派遣等非正式用工代替正式職工的趨勢。[10]
筆者認為日本法制化的進(jìn)程值得借鑒。立法活動(dòng)需要在對應的社會(huì )關(guān)系經(jīng)過(guò)一定期限的社會(huì )實(shí)踐洗禮、人們對該類(lèi)社會(huì )關(guān)系有較深的認識以及法學(xué)界有相對深入的研究的情況下展開(kāi)。
4、我國勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
我國的勞動(dòng)派遣大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：一是20世紀70年代末，伴隨著(zhù)改革開(kāi)放，外國駐華機構日益增多，為了規范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務(wù)機構，引入了勞動(dòng)派遣。二是20世紀90年代初至21世紀初，為了促進(jìn)國企下崗職工再就業(yè)和農村富余勞動(dòng)力轉移就業(yè)，各地政府鼓勵設立勞動(dòng)派遣單位或勞動(dòng)服務(wù)公司提供就業(yè)服務(wù)。三是21世紀以來(lái)，隨著(zhù)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展以及勞動(dòng)力市場(chǎng)的逐步開(kāi)放，勞動(dòng)派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，越來(lái)越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞動(dòng)派遣。[11]2011 年全國“兩會(huì )”前夕，全國總工會(huì )上報至國人大法工委的《國內勞動(dòng)派遣調研報告》顯示： 全國勞動(dòng)派遣人員總數已經(jīng)達到6000 多萬(wàn)，這比此前人保部公布的2700 萬(wàn)多出逾一倍，主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位, 部分央企甚至有超過(guò)2/3 的員工都屬于勞動(dòng)派遣。按照國內職工總人數大約3 億來(lái)計算, 勞動(dòng)派遣職工達到職工總人數的20%。[12]此外，勞動(dòng)派遣用工近兩年在以15%以上的速度增長(cháng)，而且大學(xué)畢業(yè)生在被派遣的群體中所占的比例也在逐年加大。濫用勞動(dòng)派遣工的問(wèn)題，已經(jīng)到了非解決不可的時(shí)候了。[13]對于我國勞動(dòng)派遣的現狀，人力資源和社會(huì )保障部楊志明副部長(cháng)將其概括為起步晚、發(fā)展快、規模大，但學(xué)界將其界定為“濫用”。[14]總之，我國勞動(dòng)派遣規模過(guò)大，已經(jīng)沖擊了正規就業(yè)，并且由于制度運行中存在諸多不規范之處，已經(jīng)成為影響勞動(dòng)關(guān)系和諧、社會(huì )穩定的重要因素。也因此，今年兩會(huì )期間，溫家寶總理在政府工作報告中，將加強對勞動(dòng)派遣的規范管理列為2012年構建和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要舉措。
我國勞動(dòng)派遣的法制情況有，在2008年《勞動(dòng)合同法》施行之前，我國勞動(dòng)派遣的法律規制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內容分散、缺乏體系性。之后，《勞動(dòng)合同法》中有12個(gè)條文、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中有6個(gè)條文專(zhuān)門(mén)對勞動(dòng)派遣制度進(jìn)行規范，但條文太少、內容過(guò)于簡(jiǎn)單原則，有些條文實(shí)踐意義不大，有些則常在現實(shí)中被規避，因此，我國勞動(dòng)派遣法律規制整體較弱的局面仍未改變。有學(xué)者認為，《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例等相關(guān)立法存在立法的價(jià)值取向整體上仍延續放任而非規制和立法技術(shù)粗糙、制度規范缺乏體系性的問(wèn)題。而關(guān)于勞動(dòng)派遣專(zhuān)門(mén)法規的制定時(shí)至今日仍未見(jiàn)實(shí)質(zhì)性動(dòng)作。
三、我國勞動(dòng)派遣存在的主要問(wèn)題和主要原因
勞動(dòng)派遣在我國起步晚、發(fā)展快、規模大，具有很大的發(fā)展潛力，但由于多方面的原因，勞動(dòng)派遣在發(fā)揮它存在價(jià)值的同時(shí)也帶來(lái)了很大的負面影響。這些負面影響甚至制約了勞動(dòng)派遣的社會(huì )價(jià)值和經(jīng)濟價(jià)值的真正實(shí)現，也人為地制造了社會(huì )不公平，傷害了派遣勞工的權益，尤其一些低端勞動(dòng)者。“構建和諧勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)和諧社會(huì )建設”，就要研究我國勞動(dòng)派遣現在存在的主要問(wèn)題以及主要原因，然后“對癥下藥”。
（一）我國勞動(dòng)派遣存在的主要問(wèn)題
1、勞動(dòng)派遣用工被濫用。它的具體表現有：
（1）違反法律規定的超范圍使用。我國《勞動(dòng)合同法》第66條規定，勞動(dòng)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。可見(jiàn)，我國《勞動(dòng)合同法》將勞動(dòng)派遣適用范圍限定在“三性”崗位上，但實(shí)踐中，長(cháng)時(shí)期、大規模使用勞動(dòng)派遣工已經(jīng)成為許多企業(yè)的“潛規則”。我國的勞動(dòng)派遣廣泛分布在各主要生產(chǎn)崗位，一些大型國有企業(yè)三分之一到三分之二的員工都屬于勞動(dòng)派遣，有的單位派遣職工的人數甚至要多于正式編制職工。勞動(dòng)派遣在某些行業(yè)已經(jīng)成為主要的用工形式。[15]
（2）“逆向派遣”大行其道。用工單位將用工需求告知勞動(dòng)派遣公司，勞動(dòng)派遣公司按此要求招聘、培訓后，與員工簽訂勞動(dòng)合同，再將其派往用工單位——這是勞動(dòng)派遣應該走的正常路徑。但實(shí)踐中卻有很多“反其道而行之”的情形，有學(xué)者稱(chēng)其為“逆向派遣”，即單位將原屬職工辭退，將其交給勞動(dòng)派遣公司，由勞動(dòng)派遣公司與其簽訂勞動(dòng)合同，再由派遣公司派往該單位，實(shí)際用人單位搖身一變，成為與勞動(dòng)者沒(méi)有關(guān)系的第三方。實(shí)際上，這是一種借用勞動(dòng)力派遣名義、逃避法律責任的假派遣。
（3）以合法的形式掩蓋非法目的。許多派遣關(guān)系中，派遣公司僅僅是名義上的雇主，用工單位招聘勞動(dòng)者后再要求勞動(dòng)者與派遣公司簽勞動(dòng)合同，作出不使用勞動(dòng)者的決定后再通知派遣公司辦理解雇手續，在勞動(dòng)關(guān)系運行的各環(huán)節———招聘、培訓、試用、考核以及決定勞動(dòng)者命運的解雇等都由實(shí)際用工單位承擔，這種派遣其實(shí)是“以合法的形式掩蓋著(zhù)非法目的”的有名無(wú)實(shí)的派遣。[15]
勞動(dòng)派遣工的權益易受損害。其中經(jīng)常受到侵害的權益主要表現如下：
（1）同工不同酬。同工同酬,勞動(dòng)法雖規定了，但由于企業(yè)使用勞動(dòng)派遣工的目的之一在于降低企業(yè)用工成本，因此實(shí)施得不是很好。而且很多用工企業(yè)基本采取同一崗位同一用工形式，即企業(yè)將同一性質(zhì)的崗位都是用勞動(dòng)派遣工，從而規避“同工同酬”的法定義務(wù)。此外，現實(shí)中，派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者的薪酬差距巨大，據河北省對3個(gè)市9家壟斷行業(yè)經(jīng)營(yíng)單位的調查，2008年年底，企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同的職工的平均工資是派遣勞動(dòng)者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[16]筆者認為這嚴重違背了我們追求的公平、正義的價(jià)值。“各盡所能，按勞分配”是我國社會(huì )主義分配制度的重要內容，它直接關(guān)系到廣大勞動(dòng)者的切身利益。而“不患寡而患不均”，人為地將勞動(dòng)者區分為正式用工和派遣用工薪酬待遇不公平的二元格局的同時(shí)，也在我們勞資關(guān)系、社會(huì )關(guān)系中種下了不和諧、不穩定的種子。
（2）保險福利待遇低。由于缺乏管理，許多勞動(dòng)派遣單位就想方設法鉆空子。有些派遣單位故意選在欠發(fā)達地區注冊公司，而把勞務(wù)工派到發(fā)達地方工作。按照社保法規定，繳社保是按照公司所在地的標準來(lái)繳，所以他們按照欠發(fā)達地區的標準為工人來(lái)繳費。派遣公司利用社會(huì )保險繳費標準的地域差異，降低社會(huì )保險費用支出，卻侵害了職工繳納社會(huì )保險方面的權益。而且，勞動(dòng)派遣工與正式工也有差別，正式工的社會(huì )保險可能是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞動(dòng)派遣工的社會(huì )保險一般則按照當地最低工資標準繳納的。[17]
此外，勞動(dòng)派遣工多數沒(méi)有正式工的福利待遇，如住房公積金、各類(lèi)補貼、年休假待遇等等，也很少享受到用工單位提供勞動(dòng)者職業(yè)培訓的機會(huì )。他們沒(méi)有升遷機會(huì )、缺乏歸屬感，無(wú)法享受簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權利以及工資晉升、福利待遇提高等因長(cháng)期在用人單位工作而產(chǎn)生的增值利益。[18]
（3）職業(yè)安全無(wú)法保障。《勞動(dòng)合同法》僅僅要求勞動(dòng)合同中包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動(dòng)派遣協(xié)議卻沒(méi)有作硬性要求，給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。[18]
現實(shí)中，許多地方也確實(shí)存在“勞務(wù)工的勞動(dòng)保護條件差，工傷事故比例高”的情況。一方面，勞動(dòng)派遣工大多被派到最臟、最累、條件最?lèi)毫拥膷徫簧瞎ぷ鳎瑒趧?dòng)派遣單位為了降低成本，忽視對勞動(dòng)派遣工的職業(yè)培訓和安全衛生教育，不按規定配備勞動(dòng)保護用品和采取應有的職業(yè)病防護措施。另一方面，勞動(dòng)派遣工大多安全意識和自我保護意識較差，有些甚至在勞動(dòng)報酬較低的情況下，為了多拿工資報酬和獎金，拼命工作，不顧個(gè)人的安危，忽視安全生產(chǎn)和違章操作，從而導致工傷事故發(fā)生。
（4）被派遣人員加入工會(huì )得不到保障。該問(wèn)題在一定程度上是客觀(guān)存在的，前文筆者已提到過(guò)。但人為地擴大該問(wèn)題的負面影響則是對被派遣人員加入工會(huì )的權益的進(jìn)一步損害。
將勞動(dòng)派遣人員吸收到工會(huì )組織中來(lái)，是維護他們合法權益的重要基礎，《勞動(dòng)合同法》第六十四條規定：“被派遣勞動(dòng)者有權在勞動(dòng)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì )，維護自身的合法權益。”但這一規定并沒(méi)有明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是誰(shuí)？ 實(shí)際工作中出現派遣單位和用工單位在組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )問(wèn)題上出現“踢皮球”現象，使得很大一部份勞動(dòng)派遣人員找不著(zhù)自己的“家”。[18]
（5）職業(yè)穩定性得不到保護。派遣勞動(dòng)者缺乏職業(yè)穩定感，其具體受侵害的形式包括：一是以職業(yè)介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規避勞動(dòng)關(guān)系；二是逆向派遣，用工單位將直接雇傭員工改簽到勞動(dòng)派遣公司，使得原本較為穩定的勞動(dòng)關(guān)系變?yōu)閯趧?dòng)派遣關(guān)系；三是派遣勞動(dòng)者與勞動(dòng)派遣單位之間的勞動(dòng)合同定期化，無(wú)法轉為直接雇傭；四是勞動(dòng)派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動(dòng)合同。[11]
在前文中，筆者也提到過(guò)，勞動(dòng)派遣造成的職業(yè)不穩定是客觀(guān)存在的，但如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉換成派遣勞工、隨意變更或解除勞動(dòng)合同等，勞工命運則愈加難測。
（6）勞動(dòng)派遣單位承擔責任的能力弱。雖然新《勞動(dòng)合同法》第五十七條規定，勞動(dòng)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于五十萬(wàn)元，提高了進(jìn)入勞動(dòng)派遣行業(yè)的門(mén)檻，但是由于法律沒(méi)有規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，也沒(méi)有規定勞動(dòng)派遣行政管理職能歸屬部門(mén)，現實(shí)中勞動(dòng)派遣單位類(lèi)型仍比較雜亂無(wú)章，許多機構承擔責任的能力弱。“相當多的勞動(dòng)派遣單位系‘一部電話(huà)、三把椅子、2－3個(gè)人’型的，根本沒(méi)有人力、物力、財力對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行實(shí)際管理和承擔責任。”[19]筆者認為，實(shí)際責任承擔能力弱的“皮包公司”的存在對勞動(dòng)派遣人員的權益具有極大的現實(shí)或潛在傷害。因為當勞動(dòng)派遣人員權益受到侵害而需要派遣單位負責時(shí)，派遣單位卻沒(méi)有能力承擔責任，此刻，勞工只能欲訴無(wú)門(mén)了。
此外，勞動(dòng)派遣作為特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著(zhù)重強化實(shí)際的責任承擔能力。[11]而我國目前法規沒(méi)有注冊資本以外的相關(guān)規定。
（二）我國勞動(dòng)派遣制度存在問(wèn)題的主要原因。
1、法律制度缺漏
我國目前還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)派遣立法，而《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》雖有相應的條文，但這些條文太少，且內容過(guò)于原則和簡(jiǎn)單，有些甚至沒(méi)有什么實(shí)踐意義。《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)派遣的規定盡管明確了三方之間的相互關(guān)系及其權利、義務(wù)，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。總之，我國勞動(dòng)派遣法律規制整體較弱。
（1）勞動(dòng)派遣用工被濫用及勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的法律制度原因。首先，勞動(dòng)派遣的準入及其適用規制缺失。對勞動(dòng)派遣單位除了注冊資本有特殊規定外，未規定許可前置，從而使得勞動(dòng)派遣公司的設立基本上脫離了行業(yè)主管部門(mén)的調控。未有保證金等擔保制度，基于我國社會(huì )整體的誠信現狀，派遣勞動(dòng)者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設的“三性”限制外，對于可適用勞動(dòng)派遣的行業(yè)、崗位未有任何明確限定。[11]
此外，雖然新《勞動(dòng)合同法》第五十七條規定，勞動(dòng)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于五十萬(wàn)元，提高了進(jìn)入勞動(dòng)派遣行業(yè)的門(mén)檻，但是由于法律沒(méi)有規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，也沒(méi)有規定勞動(dòng)派遣行政管理職能歸屬部門(mén)。因此，該規定并沒(méi)有得到很好的實(shí)施。
再者，由于《勞動(dòng)合同法》對兩類(lèi)勞動(dòng)關(guān)系采取了不均衡的管制措施，用工單位產(chǎn)生了從標準勞動(dòng)關(guān)系逃逸至成本相對更小的勞動(dòng)派遣關(guān)系的本能沖動(dòng)。[20]
最后，法律對勞動(dòng)派遣單位與用工單位對勞動(dòng)派遣者造成何種損害時(shí)該承擔法律責任以及承當何種法律責任缺乏明確的規定。而缺少法律責任的法律規定自然不會(huì )形成足夠的威懾力。
以上的不足在一定程度上造成了勞動(dòng)派遣的被濫用和派遣單位責任能力弱等問(wèn)題。
（2）同工不同酬的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》第六十三條規定了被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。但現實(shí)情況是被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。問(wèn)題產(chǎn)生的根基之一在于現行立法未能明確同工同酬權利實(shí)現的具體程序。[17]也因此，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于同工同酬的規制在現實(shí)中的落實(shí)被大打折扣，甚至形同廢紙，而這種制度設計本身也值得反思。
（3）被派遣勞動(dòng)者職業(yè)安全無(wú)法保障的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》僅僅要求勞動(dòng)合同中包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動(dòng)派遣協(xié)議卻沒(méi)有作硬性要求，這給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。這在一定程度上削弱了對被派遣勞動(dòng)者的工作安全的保護。
（4）被派遣勞動(dòng)者加入工會(huì )的權利得不到保障的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》第六十四條也規定：“被派遣勞動(dòng)者有權在勞動(dòng)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì )，維護自身的合法權益。”但這一規定并沒(méi)有明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是誰(shuí)？這不利于保護被派遣勞動(dòng)者參加或組織工會(huì )以維護自己合法利益的權利。
（5）被派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩定性得不到保護的法律制度原因。派遣勞動(dòng)者的職業(yè)穩定權保障規則缺失。第一，對勞動(dòng)派遣單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同的續訂未做限定性規定，若期滿(mǎn)后可續訂，是否可根據《勞動(dòng)合同法》第14條第二款第三項的規定，要求勞動(dòng)派遣單位與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉化規則未有任何法律規定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動(dòng)者，直至其退休。第三是對勞動(dòng)派遣單位、用工單位為了規避可能的訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等責任，而實(shí)施的逆向派遣、循環(huán)派遣等不當行為的法律責任缺乏規定。[11]
2、政府部門(mén)執法、監管錯位或缺位
（1）政府通過(guò)大力發(fā)展勞動(dòng)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當定位
從20世紀90年代開(kāi)始，各地方政府就已經(jīng)大力發(fā)展勞動(dòng)派遣來(lái)解決下崗工人再就業(yè)問(wèn)題。因此，在某種程度上，我國勞動(dòng)派遣今日的過(guò)度、無(wú)序的局面，并非完全是在勞動(dòng)力市場(chǎng)、產(chǎn)業(yè)結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。[11]
（2）政府相關(guān)部門(mén)缺乏對勞動(dòng)派遣制度實(shí)際運作的監管
由于缺乏管理，許多用工單位、勞動(dòng)派遣單位就想方設法鉆空子。利用地區差異來(lái)繳納社會(huì )保險以節約社保金、利用“逆向派遣”來(lái)逃避法定責任和節約用工成本、“皮包公司”的存在等就是政府缺乏對勞動(dòng)派遣有效監管的例子。一定程度上，這加劇了勞動(dòng)派遣被濫用、被派遣勞動(dòng)者權益被侵害的情形。而勞動(dòng)執法監察隊伍力量薄弱也是造成監管不力的一個(gè)因素。
3、用工單位受利益驅動(dòng)
（1）企業(yè)使用勞動(dòng)派遣工可以減少工資支出，此外，還可以大大節省非工資的人工成本，包括體檢費用、其他福利等。“用工企業(yè)與派遣工因為沒(méi)有直接的合同關(guān)系，企業(yè)不必支付住房公積金，也不為派遣工提取公益金。從而，企業(yè)使用派遣工與使用正式職工相比， 節省了可觀(guān)的社保金和福利費用。”[21]這也是為什么勞動(dòng)派遣用工之所以泛濫的重要原因。
（2）由于《勞動(dòng)合同法》有許多有利于用工單位正式員工而不利于用工單位負擔的條款，有些用工單位就利用勞動(dòng)派遣來(lái)避免和老員工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、規避支付補償金的義務(wù)等。
（3） 用工單位對更多的用工彈性與效率的追求也必然導致用工單位更傾向于選擇勞動(dòng)派遣。
總之，用工單位對降低成本、規避風(fēng)險和增加彈性的趨向是造成我國勞動(dòng)派遣現存主要問(wèn)題的原因之一。
四、法律對策
（一）法律制度方面
目前，我國相關(guān)法律制度不能很好地調整快速發(fā)展的勞動(dòng)派遣關(guān)系。因此，我國要抓緊完善相關(guān)法律法規和制度，并爭取盡快出臺專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)派遣法。這些法律法規除了要有實(shí)體法方面的規定，也要包括程序方面的規定。“程序上如何解決勞資關(guān)系的困境，恐怕比實(shí)質(zhì)問(wèn)題的立即解決更有其迫切性。”[22]
1、針對勞動(dòng)派遣被濫用問(wèn)題的法制對策
（1）完善市場(chǎng)準入制度。首先，規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，確保其注冊資本等設立條件達到法律要求。其次，勞動(dòng)派遣作為特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著(zhù)重強化實(shí)際的責任承擔能力，因此，勞動(dòng)派遣單位的設立采取許可制。通過(guò)許可制度來(lái)合理控制勞動(dòng)派遣公司的數量，保障其在法律范圍內的有序競爭。
（2）明確勞動(dòng)派遣適用范圍。明確何謂“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”，明確哪些行業(yè)領(lǐng)域適用勞動(dòng)派遣。
（3）控制勞動(dòng)派遣員工的比例。嚴格控制勞動(dòng)派遣員工在每個(gè)企業(yè)或單位所占的比例，建議不得超過(guò)員工總數的15%， 這樣既能滿(mǎn)足用工機制多元化、靈活化的需要，又不使得這種用工方式被廣泛濫用。[18]
2、針對同工不同酬問(wèn)題的法制對策
正當的法律程序是權利平等的前提，是實(shí)現權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。因此，應進(jìn)一步明確勞動(dòng)派遣中的同工同酬權利，從立法上規范和細化被派遣勞動(dòng)者實(shí)現同工同酬權利的程序，在強化勞動(dòng)行政執法部門(mén)對同工同酬的監督的同時(shí)，從權利救濟的途徑、舉證責任的分配等方面進(jìn)行規制。
3、針對被派遣勞動(dòng)者保險福利待遇低、勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的問(wèn)題的法制對策
為了防范勞動(dòng)派遣公司和用人單位串通，壓低勞動(dòng)派遣工的工資福利待遇，少繳或不繳社會(huì )保險，借此獲取高額利潤之類(lèi)的行為給被派遣勞動(dòng)者造成嚴重影響，可借鑒建筑行業(yè)中的保證金制度，規定勞動(dòng)派遣公司應當繳納一定比例的風(fēng)險保證金，以保證被派遣勞動(dòng)者的工資和其他福利費用。[22]而勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的問(wèn)題也可通過(guò)按派遣人數建立保障基金，上文提到的完善市場(chǎng)準入制度的措施來(lái)解決。
4、針對被派遣勞動(dòng)者職業(yè)安全無(wú)法保障問(wèn)題的法制對策
對勞動(dòng)派遣協(xié)議中要包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款作硬性要求，不給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。
5、針對被勞動(dòng)派遣者加入工會(huì )的權利得不到保障問(wèn)題的法制對策
明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是勞動(dòng)派遣單位還是用工單位，保證被勞動(dòng)派遣者能通過(guò)集體發(fā)言權來(lái)維護自身的合法權益。
6、針對被勞動(dòng)派遣者職業(yè)穩定性問(wèn)題的法制對策
完善被派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩定權的保障機制。如可以借鑒德國的做法。即“‘刺破’派遣規則。如果勞動(dòng)派遣單位或者用工單位違反法律的規定，則法律可以否定勞動(dòng)派遣，直接認定派遣勞動(dòng)者與用工單位之間構成勞動(dòng)關(guān)系。”[11]
（二）執法、監管方面
各級政府部門(mén)尤其是勞動(dòng)行政部門(mén)應該深刻領(lǐng)會(huì )胡錦濤總書(shū)記提出的“包容性增長(cháng)”的深遠意義，以關(guān)注民生，實(shí)現公平正義為政府的職責，落實(shí)和維護勞動(dòng)者的基本權利，使勞動(dòng)派遣出現有利于勞動(dòng)者的趨勢。具體可從以下做法入手：
1、加強對企業(yè)勞動(dòng)監察隊伍建設。有了強大的監管主體才可能實(shí)現更好的監管。
2、開(kāi)展勞動(dòng)派遣用工的執法檢查專(zhuān)項行動(dòng)，加大勞動(dòng)監察力度。
3、建立服務(wù)機制，為被派遣勞動(dòng)者提供法律咨詢(xún)、就業(yè)培訓等服務(wù)，提高被派遣勞動(dòng)者法律意識、安全意識以及就業(yè)能力等。
4、“建立勞動(dòng)派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動(dòng)年審制度。”[19]
5、鼓勵勞動(dòng)派遣行業(yè)協(xié)會(huì )的發(fā)展，加強行業(yè)自律和指導，提高勞務(wù)派遣專(zhuān)業(yè)服務(wù)水平。行業(yè)自律是發(fā)達國家規范勞務(wù)派遣行業(yè)的重要手段之一，該做法值得我國借鑒。
（三）司法方面
加強甄別，防止逆向派遣、虛假派遣等。
1、如果用工單位在固定崗位長(cháng)時(shí)間大量使用勞動(dòng)派遣工，就應當據此認定用工單位與勞動(dòng)派遣工為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，而否定其虛假的勞動(dòng)派遣關(guān)系，避免勞動(dòng)派遣工在用工單位與派遣公司之間來(lái)回奔波。
2、如果用工單位存在逆向派遣情況，就適用“刺破”規則，員工與用工單位間仍存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者的工齡繼續計算。
總之，勞動(dòng)派遣作為一種新型用工方式，有利有弊，我國應堅持在管制的基礎上有序的放松。趨利避害，揚長(cháng)避短，我國要在立法、執法、司法中尋找滿(mǎn)足派遣單位、用工單位和被勞動(dòng)派遣者各方利益的平衡點(diǎn)，尤其要重視維護本身處于弱勢地位的勞動(dòng)者的權益。從而，充分發(fā)揮勞動(dòng)派遣制度的社會(huì )價(jià)值和經(jīng)濟價(jià)值。
作為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展到一定高度的產(chǎn)物，勞動(dòng)派遣在促進(jìn)勞動(dòng)者靈活就業(yè)、滿(mǎn)足用人單位靈活用工需求、解決部分勞動(dòng)者因信息不對稱(chēng)而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調節勞動(dòng)力供需錯位等方面發(fā)揮了一定的積極作用。勞動(dòng)派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng )立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務(wù)模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。[1]20世紀70年代末，伴隨著(zhù)改革開(kāi)放，我國引入了勞動(dòng)派遣。近些年來(lái)，我國勞動(dòng)派遣呈現發(fā)展快、規模大特點(diǎn)，特別是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后。而勞動(dòng)派遣制度的一些問(wèn)題也因此凸顯出來(lái)，有些甚至到了不得不解決的地步。這些引起了立法者、學(xué)界很大關(guān)注。加強對勞動(dòng)派遣的規范管理是構建和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要舉措。因此，對勞動(dòng)派遣制度的研究與完善顯得很緊迫、重要。
一、勞動(dòng)派遣的存在價(jià)值及弊端認識
勞務(wù)派遣又稱(chēng)之為“勞動(dòng)派遣”。從其他國家和地區使用的術(shù)語(yǔ)看，皆為“勞動(dòng)派遣（dispatching employment）”，日本、韓國及我國臺灣地區漢字都表述為“勞動(dòng)派遣”。[2]作為一種新型的用工方式，勞動(dòng)派遣指派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)契約后，由派遣單位與要派單位通過(guò)簽訂人力派遣契約，將勞動(dòng)者派遣到（要派單位）第三方參加職業(yè)勞動(dòng)，要派單位對勞動(dòng)者行使職業(yè)勞動(dòng)的指揮權與管理權。[2]P406社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展到一定高度后，職業(yè)分工越來(lái)越細，產(chǎn)生出許多非全日勞動(dòng)職業(yè)或零星勞動(dòng)職業(yè)，雇主長(cháng)期雇傭這類(lèi)勞動(dòng)者人工成本過(guò)高，客觀(guān)上需要“代理人”，對于勞動(dòng)者，這些行業(yè)一般情況下處于職業(yè)領(lǐng)域的“低端”，勞動(dòng)技能低，獲得長(cháng)期崗位困難，存在“代理人”代理“尋求崗位”的客觀(guān)需要，對于派遣單位來(lái)說(shuō)，是社會(huì )分工產(chǎn)生出的又一個(gè)新職業(yè)；另外，在競爭激烈的全球化經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中，彈性化是企業(yè)強化競爭優(yōu)勢的方法之一，而勞動(dòng)派遣方式正是產(chǎn)業(yè)工業(yè)形態(tài)因應彈性化多元發(fā)展的結果，在此背景下，勞動(dòng)派遣關(guān)系得以形成。[3]雇用與使用相分離，派遣單位與要派機構的專(zhuān)業(yè)化與彈性用工相契合，順應了市場(chǎng)經(jīng)濟的需要。[4]勞動(dòng)派遣這種間接雇傭方式的出現，有其內在的社會(huì )價(jià)值、經(jīng)濟價(jià)值，具體可以歸納為一下幾方面：
1、消除直接雇用的障礙。在傳統產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，如制造業(yè)領(lǐng)域，生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力的結合使得直接雇用順理成章，然而，并非所有領(lǐng)域生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力的“全日制”的結合，甚至部分產(chǎn)業(yè)除主業(yè)經(jīng)營(yíng)外還需要輔業(yè)經(jīng)營(yíng)，而輔助性工作并不見(jiàn)得需要直接雇用員工。……此外，從勞動(dòng)者的角度看，勞動(dòng)者本身分為三六九等，三百六十行，在產(chǎn)業(yè)結構調整過(guò)程中部分勞動(dòng)者失去了原有工作崗位，其工作技能暫時(shí)或 永久無(wú)法發(fā)揮，那么，尋求一份新的工作顯得異常困難，甚至因其他方面技能低下職業(yè)介紹都無(wú)能為力時(shí)，勞動(dòng)派遣單位能夠使其暫時(shí)棲身，再由專(zhuān)業(yè)化程度較高的勞動(dòng)派遣單位將其派到相應需要該勞動(dòng)者的工作崗位。[2]P406因應非全日制工作的存在。在一些用人單位中，有些工作僅需要部分工時(shí)工負責，雇傭全時(shí)間工從事該項工作會(huì )造成雇傭人事成本上的浪費，但直接雇傭部分工時(shí)工，雇主仍應承擔勞動(dòng)法賦予其的用人單位責任，此種情形下，“派遣勞動(dòng)”即成為雇主最佳的選擇。[5]
2、滿(mǎn)足用工單位彈性用工需求。對雇主而言，當有些工作并非經(jīng)常時(shí)，“派遣勞動(dòng)”即成為一個(gè)具有彈性且便利的雇傭模式。[5]如用工旺季時(shí)，用工單位通過(guò)勞動(dòng)派遣來(lái)快速增補勞動(dòng)力就是很好的選擇。此外，當用人單位面臨勞動(dòng)者請長(cháng)假（如產(chǎn)假），或因職業(yè)災害住院治療，而因此雇傭（以訂立不定期勞動(dòng)合同的方式）另一名員工以取代該項空缺，一旦勞工銷(xiāo)假上班之后，雇主往往必須將新聘之員工解雇，此時(shí)即須依法給付資遣費，雇主若與員工簽訂定期合同，則仍需承當雇主責任，因此，對雇主而言，以“派遣勞動(dòng)”的方式因應此種狀況是最便捷和最節約成本的方式。[5]勞動(dòng)力派遣單位專(zhuān)司雇傭，要派機構專(zhuān)司使用，企業(yè)可以減少雇傭長(cháng)期職員，在快速增補勞動(dòng)力的同時(shí)，不需要親自招募、培訓，可減少招募、職業(yè)培訓和行政管理的成本，同時(shí)通過(guò)勞動(dòng)力派遣增補勞動(dòng)力，減少未來(lái)解雇的巨大成本。[4]
3、解決部分勞動(dòng)者因信息不對稱(chēng)而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調節勞動(dòng)力供需錯位。勞動(dòng)派遣單位具有專(zhuān)業(yè)化、信息廣、溝通快的特點(diǎn)，它將不同行業(yè)、不同工種、不同能力勞動(dòng)者“組織”起來(lái)，然后將他們派遣到不同要派單位勞動(dòng)，起到了很好的“橋梁”作用。在某種程度上，勞動(dòng)派遣也局部增加了就業(yè)機會(huì )。
4、促進(jìn)勞動(dòng)者靈活就業(yè)。由于時(shí)代的變遷，現代勞工的工作價(jià)值觀(guān)與生涯規劃已逐漸突破傳統的工作價(jià)值觀(guān)的約束，越來(lái)越多年輕一代勞工不愿意選擇約束較多的“典型勞動(dòng)模式”，而多樣化工作彈性時(shí)間模式正符合其需求；此外，對一些兼顧家庭與工作的婦女勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，“派遣勞動(dòng)”可使其在照顧家庭之余，得以在其時(shí)間容許范圍內從事工作。[6]
任何事物的存在都有其正面價(jià)值和負面影響，勞動(dòng)派遣之產(chǎn)生、發(fā)展，乃至立法規制，到目前為止，其他國家和地區都未曾發(fā)生全面的肯定和否定評價(jià)。具體來(lái)講，勞動(dòng)派遣的負面影響主要有以下幾方面：
1、勞工團結權受制約，團體維權形成現實(shí)阻隔。勞動(dòng)派遣所形成的雇傭關(guān)系和使用關(guān)系，即派遣方之雇主和要派方之勞動(dòng)力使用者與員工形成的三角關(guān)系，員工如何結社？在哪里結社？工會(huì )組織的斗爭權的義務(wù)主體是派遣方還是要派方？這些問(wèn)題是客觀(guān)存在的，即使將來(lái)立法得以規制，勞動(dòng)派遣對勞工團結權的制約仍將存在。筆者表示贊同，正式員工不愿分享企業(yè)福利、派遣工分散，工作環(huán)境不一，難以凝聚等情況是勞動(dòng)派遣制度本身存在的問(wèn)題，因此，勞動(dòng)派遣工加入工會(huì )，通過(guò)集體來(lái)維護自己的權益的能力肯定會(huì )受到制約。[2]P411
2、職業(yè)安定受到威脅。關(guān)于勞動(dòng)派遣所造成的職業(yè)不穩定，下面的表述文字可見(jiàn)一斑：“試想，未來(lái)你的工作形態(tài)會(huì )是怎樣？說(shuō)好聽(tīng)是可以體驗不同工作性質(zhì)的職涯生活，說(shuō)難聽(tīng)點(diǎn)，你常要為你明天是否還能呆在同一地方上班而擔心。派遣勞工需具備什么能力呢？不僅要能隨時(shí)被調派到各點(diǎn)上班的機動(dòng)性，還要能馬上融入不同企業(yè)的文化的適應力，領(lǐng)著(zhù)微薄的薪水，卻還須一飾多角、一當十用的超能力，加上鞠躬哈腰、做事勤快，才能當個(gè)人見(jiàn)人愛(ài)的阿信。問(wèn)起派遣勞工的雇主是誰(shuí)，恐怕他只能回答嗯，大概是街角那家招牌掛上××顧問(wèn)公司，實(shí)際經(jīng)營(yíng)‘人力供應商’的連鎖加盟××分店的老板吧……”勞動(dòng)派遣造成的職業(yè)不穩定是客觀(guān)存在的，如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉換成派遣勞工，勞工命運則愈加難測。[2]P411-412
3、社會(huì )法上之權利難以保障。所謂派遣勞工社會(huì )法上之權利主要指其獲得社會(huì )保險的權利，我國在20世紀90年代開(kāi)始進(jìn)行社會(huì )保險制度改革，越來(lái)越多的勞動(dòng)者落實(shí)上述相關(guān)待遇，將逐步從企業(yè)責任（雇主責任）轉向社會(huì )保險經(jīng)辦機構的社會(huì )保險責任。這一轉變本身就存在著(zhù)由兩造關(guān)系發(fā)展到三角關(guān)系或多角關(guān)系，在此前提下，勞動(dòng)派遣關(guān)系使勞工的社會(huì )保險權利落實(shí)增加了難度。[2]P412
4、糾紛難以梳理。勞動(dòng)派遣三角關(guān)系與民法上之“三角債”關(guān)系不同，后者最后總是能夠梳理成兩者之間的債權債務(wù)關(guān)系，而勞動(dòng)派遣關(guān)系中，派遣方、要派方及勞動(dòng)者不能直接剝離成兩造關(guān)系，三者之間緊密結合在一起，尤其是針對勞動(dòng)者權益的法律調整必須將派遣方、要派方涉入其中。[2]P413
筆者認為，以上關(guān)于勞動(dòng)派遣的負面影響的四點(diǎn)被概括歸納得很好，也比較全面。這四點(diǎn)是勞動(dòng)派遣制度客觀(guān)上存在的負面影響，而不是勞動(dòng)派遣被惡意利用所造成的問(wèn)題。
二、勞動(dòng)派遣國內外發(fā)展狀況
勞動(dòng)派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼創(chuàng )立的人力租賃的業(yè)務(wù)模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。從最近幾年的情況看，發(fā)達國家派遣勞動(dòng)者占總就業(yè)人口的比例都不大，[ 勞動(dòng)科學(xué)院研究所課題組： 《勞動(dòng)派遣研究》，載人力資源和社會(huì )保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所網(wǎng)站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｓ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｎ1196／ｎ23277／ｎ23391／6129416．ｈｔｍｌ。其中美國和英國有不同的數據來(lái)源，因此，各自有兩個(gè)不同的比例。]其中美國為0．9％（2％）、日本為3．4％③[ 根據日本官方統計數據，2007年，日本派遣勞動(dòng)者占全體就業(yè)人數的比例為4．7％。參見(jiàn)平力群：《日本勞動(dòng)派遣制度改革及其問(wèn)題》，載《日本研究》，2010 （2）]、英國為2．6％（5．1％）、德國為1．2％、法國為2．1％、荷蘭為2．5％。與這些國家相比，我國情況則顯得比較特別。根據中華全國總工會(huì )上報全國人大常委會(huì )法工委的《國內勞動(dòng)派遣調研報告》，2010年，全國勞動(dòng)派遣人員總數已達6000多萬(wàn)人，占國內職工總數的20％。[7]從全球范圍看，雖然與其他形式就業(yè)相比，勞動(dòng)派遣規模比較小，但在世界多數國家，勞動(dòng)派遣在全部就業(yè)中的比重在不斷上升。由于勞動(dòng)派遣的存在價(jià)值及快速發(fā)展，許多國家都制訂了專(zhuān)門(mén)法律或正準備制定專(zhuān)門(mén)法律來(lái)規范它的運行。現在筆者主要闡述一下美國、歐盟、日本以及我國的勞動(dòng)派遣發(fā)展現狀情況。
1、美國勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
美國勞動(dòng)派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞動(dòng)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才……但時(shí)至今日，勞動(dòng)派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門(mén)人”到首席執行官，各個(gè)層面的勞動(dòng)派遣發(fā)展迅速。而且，以往勞動(dòng)派遣的接受單位主要是小型企業(yè)，現在，由于派遣單位可以提供人力資源管理的專(zhuān)業(yè)服務(wù)，許多規模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞動(dòng)派遣的發(fā)展速度相當迅速。[8]
至于勞動(dòng)派遣法制方面，美國許多州制定了專(zhuān)門(mén)法律對勞動(dòng)派遣進(jìn)行規制。概括而言，這些州法規制的對象主要包括雇員租賃公司（employee leasing company）——即勞動(dòng)派遣公司和資本要求、勞動(dòng)派遣協(xié)議的內容、雇員工傷保險（worker's compensation insurance）和失業(yè)保險費用的分擔以及派遣單位和接受單位在其他方面義務(wù)和責任的分擔。除了制定專(zhuān)門(mén)的規制勞動(dòng)派遣的法律，許多州法在保險或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì )涉及勞動(dòng)派遣的相關(guān)問(wèn)題。……除了各州成文法的規定，通過(guò)判例的解釋?zhuān)ㄔ航鉀Q了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞動(dòng)派遣場(chǎng)合的問(wèn)題，尤其是派遣公司和客戶(hù)公司之間責任的分擔。[8]筆者覺(jué)得美國規范勞動(dòng)派遣的許多經(jīng)驗值得我國借鑒，如制定專(zhuān)門(mén)法律對勞動(dòng)派遣進(jìn)行規制，同時(shí)在保險或其他領(lǐng)域的法律中也涉及勞動(dòng)派遣的相關(guān)問(wèn)題。此外，“他山之石，可以攻玉”，美國勞動(dòng)派遣中的“共同雇主責任”和“有權控制”理論值得我國研究和學(xué)習。
2、歐盟勞動(dòng)派遣法制現狀
不少歐洲國家針對勞動(dòng)派遣制定專(zhuān)門(mén)法律因應這一社會(huì )現象。許多國家的法律規定勞動(dòng)派遣關(guān)系中必須具備兩份契約，即派遣單位與派遣勞工之間的勞動(dòng)契約和派遣單位與要派機構之間的商務(wù)契約（勞工派遣契約），從另一側面可以看出，對于勞動(dòng)派遣所生之社會(huì )關(guān)系的法律調整，歐洲國家較之其他各洲的國家和地區更為規范。[2] P419
3、日本勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
勞動(dòng)派遣于1966年進(jìn)入日本市場(chǎng)。經(jīng)歷了十幾年時(shí)間的勞動(dòng)派遣實(shí)踐和積累了相當多的經(jīng)驗后，20世紀70年代末期，日本開(kāi)始著(zhù)手起草勞動(dòng)派遣法，以“確保派遣勞工之勞動(dòng)條件及雇傭安定等，有必要充分把握派遣勞動(dòng)之供需動(dòng)向、營(yíng)運形態(tài)、勞工之勞動(dòng)條件等實(shí)態(tài)，作為檢討派遣單位之指導及規制的方向。”[9]至1985年日本通過(guò)勞動(dòng)派遣法，而該法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修訂。
到2007 年， 包括勞動(dòng)派遣人員在內的非正式用工已經(jīng)占到日本就業(yè)人口的三成以上，日本的就業(yè)市場(chǎng)出現了明顯的以勞動(dòng)派遣等非正式用工代替正式職工的趨勢。[10]
筆者認為日本法制化的進(jìn)程值得借鑒。立法活動(dòng)需要在對應的社會(huì )關(guān)系經(jīng)過(guò)一定期限的社會(huì )實(shí)踐洗禮、人們對該類(lèi)社會(huì )關(guān)系有較深的認識以及法學(xué)界有相對深入的研究的情況下展開(kāi)。
4、我國勞動(dòng)派遣發(fā)展及法制現狀
我國的勞動(dòng)派遣大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：一是20世紀70年代末，伴隨著(zhù)改革開(kāi)放，外國駐華機構日益增多，為了規范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務(wù)機構，引入了勞動(dòng)派遣。二是20世紀90年代初至21世紀初，為了促進(jìn)國企下崗職工再就業(yè)和農村富余勞動(dòng)力轉移就業(yè)，各地政府鼓勵設立勞動(dòng)派遣單位或勞動(dòng)服務(wù)公司提供就業(yè)服務(wù)。三是21世紀以來(lái)，隨著(zhù)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展以及勞動(dòng)力市場(chǎng)的逐步開(kāi)放，勞動(dòng)派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，越來(lái)越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞動(dòng)派遣。[11]2011 年全國“兩會(huì )”前夕，全國總工會(huì )上報至國人大法工委的《國內勞動(dòng)派遣調研報告》顯示： 全國勞動(dòng)派遣人員總數已經(jīng)達到6000 多萬(wàn)，這比此前人保部公布的2700 萬(wàn)多出逾一倍，主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位, 部分央企甚至有超過(guò)2/3 的員工都屬于勞動(dòng)派遣。按照國內職工總人數大約3 億來(lái)計算, 勞動(dòng)派遣職工達到職工總人數的20%。[12]此外，勞動(dòng)派遣用工近兩年在以15%以上的速度增長(cháng)，而且大學(xué)畢業(yè)生在被派遣的群體中所占的比例也在逐年加大。濫用勞動(dòng)派遣工的問(wèn)題，已經(jīng)到了非解決不可的時(shí)候了。[13]對于我國勞動(dòng)派遣的現狀，人力資源和社會(huì )保障部楊志明副部長(cháng)將其概括為起步晚、發(fā)展快、規模大，但學(xué)界將其界定為“濫用”。[14]總之，我國勞動(dòng)派遣規模過(guò)大，已經(jīng)沖擊了正規就業(yè)，并且由于制度運行中存在諸多不規范之處，已經(jīng)成為影響勞動(dòng)關(guān)系和諧、社會(huì )穩定的重要因素。也因此，今年兩會(huì )期間，溫家寶總理在政府工作報告中，將加強對勞動(dòng)派遣的規范管理列為2012年構建和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要舉措。
我國勞動(dòng)派遣的法制情況有，在2008年《勞動(dòng)合同法》施行之前，我國勞動(dòng)派遣的法律規制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內容分散、缺乏體系性。之后，《勞動(dòng)合同法》中有12個(gè)條文、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中有6個(gè)條文專(zhuān)門(mén)對勞動(dòng)派遣制度進(jìn)行規范，但條文太少、內容過(guò)于簡(jiǎn)單原則，有些條文實(shí)踐意義不大，有些則常在現實(shí)中被規避，因此，我國勞動(dòng)派遣法律規制整體較弱的局面仍未改變。有學(xué)者認為，《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例等相關(guān)立法存在立法的價(jià)值取向整體上仍延續放任而非規制和立法技術(shù)粗糙、制度規范缺乏體系性的問(wèn)題。而關(guān)于勞動(dòng)派遣專(zhuān)門(mén)法規的制定時(shí)至今日仍未見(jiàn)實(shí)質(zhì)性動(dòng)作。
三、我國勞動(dòng)派遣存在的主要問(wèn)題和主要原因
勞動(dòng)派遣在我國起步晚、發(fā)展快、規模大，具有很大的發(fā)展潛力，但由于多方面的原因，勞動(dòng)派遣在發(fā)揮它存在價(jià)值的同時(shí)也帶來(lái)了很大的負面影響。這些負面影響甚至制約了勞動(dòng)派遣的社會(huì )價(jià)值和經(jīng)濟價(jià)值的真正實(shí)現，也人為地制造了社會(huì )不公平，傷害了派遣勞工的權益，尤其一些低端勞動(dòng)者。“構建和諧勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)和諧社會(huì )建設”，就要研究我國勞動(dòng)派遣現在存在的主要問(wèn)題以及主要原因，然后“對癥下藥”。
（一）我國勞動(dòng)派遣存在的主要問(wèn)題
1、勞動(dòng)派遣用工被濫用。它的具體表現有：
（1）違反法律規定的超范圍使用。我國《勞動(dòng)合同法》第66條規定，勞動(dòng)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。可見(jiàn)，我國《勞動(dòng)合同法》將勞動(dòng)派遣適用范圍限定在“三性”崗位上，但實(shí)踐中，長(cháng)時(shí)期、大規模使用勞動(dòng)派遣工已經(jīng)成為許多企業(yè)的“潛規則”。我國的勞動(dòng)派遣廣泛分布在各主要生產(chǎn)崗位，一些大型國有企業(yè)三分之一到三分之二的員工都屬于勞動(dòng)派遣，有的單位派遣職工的人數甚至要多于正式編制職工。勞動(dòng)派遣在某些行業(yè)已經(jīng)成為主要的用工形式。[15]
（2）“逆向派遣”大行其道。用工單位將用工需求告知勞動(dòng)派遣公司，勞動(dòng)派遣公司按此要求招聘、培訓后，與員工簽訂勞動(dòng)合同，再將其派往用工單位——這是勞動(dòng)派遣應該走的正常路徑。但實(shí)踐中卻有很多“反其道而行之”的情形，有學(xué)者稱(chēng)其為“逆向派遣”，即單位將原屬職工辭退，將其交給勞動(dòng)派遣公司，由勞動(dòng)派遣公司與其簽訂勞動(dòng)合同，再由派遣公司派往該單位，實(shí)際用人單位搖身一變，成為與勞動(dòng)者沒(méi)有關(guān)系的第三方。實(shí)際上，這是一種借用勞動(dòng)力派遣名義、逃避法律責任的假派遣。
（3）以合法的形式掩蓋非法目的。許多派遣關(guān)系中，派遣公司僅僅是名義上的雇主，用工單位招聘勞動(dòng)者后再要求勞動(dòng)者與派遣公司簽勞動(dòng)合同，作出不使用勞動(dòng)者的決定后再通知派遣公司辦理解雇手續，在勞動(dòng)關(guān)系運行的各環(huán)節———招聘、培訓、試用、考核以及決定勞動(dòng)者命運的解雇等都由實(shí)際用工單位承擔，這種派遣其實(shí)是“以合法的形式掩蓋著(zhù)非法目的”的有名無(wú)實(shí)的派遣。[15]
勞動(dòng)派遣工的權益易受損害。其中經(jīng)常受到侵害的權益主要表現如下：
（1）同工不同酬。同工同酬,勞動(dòng)法雖規定了，但由于企業(yè)使用勞動(dòng)派遣工的目的之一在于降低企業(yè)用工成本，因此實(shí)施得不是很好。而且很多用工企業(yè)基本采取同一崗位同一用工形式，即企業(yè)將同一性質(zhì)的崗位都是用勞動(dòng)派遣工，從而規避“同工同酬”的法定義務(wù)。此外，現實(shí)中，派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者的薪酬差距巨大，據河北省對3個(gè)市9家壟斷行業(yè)經(jīng)營(yíng)單位的調查，2008年年底，企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同的職工的平均工資是派遣勞動(dòng)者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[16]筆者認為這嚴重違背了我們追求的公平、正義的價(jià)值。“各盡所能，按勞分配”是我國社會(huì )主義分配制度的重要內容，它直接關(guān)系到廣大勞動(dòng)者的切身利益。而“不患寡而患不均”，人為地將勞動(dòng)者區分為正式用工和派遣用工薪酬待遇不公平的二元格局的同時(shí)，也在我們勞資關(guān)系、社會(huì )關(guān)系中種下了不和諧、不穩定的種子。
（2）保險福利待遇低。由于缺乏管理，許多勞動(dòng)派遣單位就想方設法鉆空子。有些派遣單位故意選在欠發(fā)達地區注冊公司，而把勞務(wù)工派到發(fā)達地方工作。按照社保法規定，繳社保是按照公司所在地的標準來(lái)繳，所以他們按照欠發(fā)達地區的標準為工人來(lái)繳費。派遣公司利用社會(huì )保險繳費標準的地域差異，降低社會(huì )保險費用支出，卻侵害了職工繳納社會(huì )保險方面的權益。而且，勞動(dòng)派遣工與正式工也有差別，正式工的社會(huì )保險可能是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞動(dòng)派遣工的社會(huì )保險一般則按照當地最低工資標準繳納的。[17]
此外，勞動(dòng)派遣工多數沒(méi)有正式工的福利待遇，如住房公積金、各類(lèi)補貼、年休假待遇等等，也很少享受到用工單位提供勞動(dòng)者職業(yè)培訓的機會(huì )。他們沒(méi)有升遷機會(huì )、缺乏歸屬感，無(wú)法享受簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權利以及工資晉升、福利待遇提高等因長(cháng)期在用人單位工作而產(chǎn)生的增值利益。[18]
（3）職業(yè)安全無(wú)法保障。《勞動(dòng)合同法》僅僅要求勞動(dòng)合同中包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動(dòng)派遣協(xié)議卻沒(méi)有作硬性要求，給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。[18]
現實(shí)中，許多地方也確實(shí)存在“勞務(wù)工的勞動(dòng)保護條件差，工傷事故比例高”的情況。一方面，勞動(dòng)派遣工大多被派到最臟、最累、條件最?lèi)毫拥膷徫簧瞎ぷ鳎瑒趧?dòng)派遣單位為了降低成本，忽視對勞動(dòng)派遣工的職業(yè)培訓和安全衛生教育，不按規定配備勞動(dòng)保護用品和采取應有的職業(yè)病防護措施。另一方面，勞動(dòng)派遣工大多安全意識和自我保護意識較差，有些甚至在勞動(dòng)報酬較低的情況下，為了多拿工資報酬和獎金，拼命工作，不顧個(gè)人的安危，忽視安全生產(chǎn)和違章操作，從而導致工傷事故發(fā)生。
（4）被派遣人員加入工會(huì )得不到保障。該問(wèn)題在一定程度上是客觀(guān)存在的，前文筆者已提到過(guò)。但人為地擴大該問(wèn)題的負面影響則是對被派遣人員加入工會(huì )的權益的進(jìn)一步損害。
將勞動(dòng)派遣人員吸收到工會(huì )組織中來(lái)，是維護他們合法權益的重要基礎，《勞動(dòng)合同法》第六十四條規定：“被派遣勞動(dòng)者有權在勞動(dòng)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì )，維護自身的合法權益。”但這一規定并沒(méi)有明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是誰(shuí)？ 實(shí)際工作中出現派遣單位和用工單位在組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )問(wèn)題上出現“踢皮球”現象，使得很大一部份勞動(dòng)派遣人員找不著(zhù)自己的“家”。[18]
（5）職業(yè)穩定性得不到保護。派遣勞動(dòng)者缺乏職業(yè)穩定感，其具體受侵害的形式包括：一是以職業(yè)介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規避勞動(dòng)關(guān)系；二是逆向派遣，用工單位將直接雇傭員工改簽到勞動(dòng)派遣公司，使得原本較為穩定的勞動(dòng)關(guān)系變?yōu)閯趧?dòng)派遣關(guān)系；三是派遣勞動(dòng)者與勞動(dòng)派遣單位之間的勞動(dòng)合同定期化，無(wú)法轉為直接雇傭；四是勞動(dòng)派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動(dòng)合同。[11]
在前文中，筆者也提到過(guò)，勞動(dòng)派遣造成的職業(yè)不穩定是客觀(guān)存在的，但如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉換成派遣勞工、隨意變更或解除勞動(dòng)合同等，勞工命運則愈加難測。
（6）勞動(dòng)派遣單位承擔責任的能力弱。雖然新《勞動(dòng)合同法》第五十七條規定，勞動(dòng)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于五十萬(wàn)元，提高了進(jìn)入勞動(dòng)派遣行業(yè)的門(mén)檻，但是由于法律沒(méi)有規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，也沒(méi)有規定勞動(dòng)派遣行政管理職能歸屬部門(mén)，現實(shí)中勞動(dòng)派遣單位類(lèi)型仍比較雜亂無(wú)章，許多機構承擔責任的能力弱。“相當多的勞動(dòng)派遣單位系‘一部電話(huà)、三把椅子、2－3個(gè)人’型的，根本沒(méi)有人力、物力、財力對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行實(shí)際管理和承擔責任。”[19]筆者認為，實(shí)際責任承擔能力弱的“皮包公司”的存在對勞動(dòng)派遣人員的權益具有極大的現實(shí)或潛在傷害。因為當勞動(dòng)派遣人員權益受到侵害而需要派遣單位負責時(shí)，派遣單位卻沒(méi)有能力承擔責任，此刻，勞工只能欲訴無(wú)門(mén)了。
此外，勞動(dòng)派遣作為特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著(zhù)重強化實(shí)際的責任承擔能力。[11]而我國目前法規沒(méi)有注冊資本以外的相關(guān)規定。
（二）我國勞動(dòng)派遣制度存在問(wèn)題的主要原因。
1、法律制度缺漏
我國目前還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)派遣立法，而《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》雖有相應的條文，但這些條文太少，且內容過(guò)于原則和簡(jiǎn)單，有些甚至沒(méi)有什么實(shí)踐意義。《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)派遣的規定盡管明確了三方之間的相互關(guān)系及其權利、義務(wù)，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。總之，我國勞動(dòng)派遣法律規制整體較弱。
（1）勞動(dòng)派遣用工被濫用及勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的法律制度原因。首先，勞動(dòng)派遣的準入及其適用規制缺失。對勞動(dòng)派遣單位除了注冊資本有特殊規定外，未規定許可前置，從而使得勞動(dòng)派遣公司的設立基本上脫離了行業(yè)主管部門(mén)的調控。未有保證金等擔保制度，基于我國社會(huì )整體的誠信現狀，派遣勞動(dòng)者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設的“三性”限制外，對于可適用勞動(dòng)派遣的行業(yè)、崗位未有任何明確限定。[11]
此外，雖然新《勞動(dòng)合同法》第五十七條規定，勞動(dòng)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于五十萬(wàn)元，提高了進(jìn)入勞動(dòng)派遣行業(yè)的門(mén)檻，但是由于法律沒(méi)有規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，也沒(méi)有規定勞動(dòng)派遣行政管理職能歸屬部門(mén)。因此，該規定并沒(méi)有得到很好的實(shí)施。
再者，由于《勞動(dòng)合同法》對兩類(lèi)勞動(dòng)關(guān)系采取了不均衡的管制措施，用工單位產(chǎn)生了從標準勞動(dòng)關(guān)系逃逸至成本相對更小的勞動(dòng)派遣關(guān)系的本能沖動(dòng)。[20]
最后，法律對勞動(dòng)派遣單位與用工單位對勞動(dòng)派遣者造成何種損害時(shí)該承擔法律責任以及承當何種法律責任缺乏明確的規定。而缺少法律責任的法律規定自然不會(huì )形成足夠的威懾力。
以上的不足在一定程度上造成了勞動(dòng)派遣的被濫用和派遣單位責任能力弱等問(wèn)題。
（2）同工不同酬的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》第六十三條規定了被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。但現實(shí)情況是被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。問(wèn)題產(chǎn)生的根基之一在于現行立法未能明確同工同酬權利實(shí)現的具體程序。[17]也因此，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于同工同酬的規制在現實(shí)中的落實(shí)被大打折扣，甚至形同廢紙，而這種制度設計本身也值得反思。
（3）被派遣勞動(dòng)者職業(yè)安全無(wú)法保障的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》僅僅要求勞動(dòng)合同中包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動(dòng)派遣協(xié)議卻沒(méi)有作硬性要求，這給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。這在一定程度上削弱了對被派遣勞動(dòng)者的工作安全的保護。
（4）被派遣勞動(dòng)者加入工會(huì )的權利得不到保障的法律制度原因。《勞動(dòng)合同法》第六十四條也規定：“被派遣勞動(dòng)者有權在勞動(dòng)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì )，維護自身的合法權益。”但這一規定并沒(méi)有明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是誰(shuí)？這不利于保護被派遣勞動(dòng)者參加或組織工會(huì )以維護自己合法利益的權利。
（5）被派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩定性得不到保護的法律制度原因。派遣勞動(dòng)者的職業(yè)穩定權保障規則缺失。第一，對勞動(dòng)派遣單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同的續訂未做限定性規定，若期滿(mǎn)后可續訂，是否可根據《勞動(dòng)合同法》第14條第二款第三項的規定，要求勞動(dòng)派遣單位與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉化規則未有任何法律規定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動(dòng)者，直至其退休。第三是對勞動(dòng)派遣單位、用工單位為了規避可能的訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等責任，而實(shí)施的逆向派遣、循環(huán)派遣等不當行為的法律責任缺乏規定。[11]
2、政府部門(mén)執法、監管錯位或缺位
（1）政府通過(guò)大力發(fā)展勞動(dòng)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當定位
從20世紀90年代開(kāi)始，各地方政府就已經(jīng)大力發(fā)展勞動(dòng)派遣來(lái)解決下崗工人再就業(yè)問(wèn)題。因此，在某種程度上，我國勞動(dòng)派遣今日的過(guò)度、無(wú)序的局面，并非完全是在勞動(dòng)力市場(chǎng)、產(chǎn)業(yè)結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。[11]
（2）政府相關(guān)部門(mén)缺乏對勞動(dòng)派遣制度實(shí)際運作的監管
由于缺乏管理，許多用工單位、勞動(dòng)派遣單位就想方設法鉆空子。利用地區差異來(lái)繳納社會(huì )保險以節約社保金、利用“逆向派遣”來(lái)逃避法定責任和節約用工成本、“皮包公司”的存在等就是政府缺乏對勞動(dòng)派遣有效監管的例子。一定程度上，這加劇了勞動(dòng)派遣被濫用、被派遣勞動(dòng)者權益被侵害的情形。而勞動(dòng)執法監察隊伍力量薄弱也是造成監管不力的一個(gè)因素。
3、用工單位受利益驅動(dòng)
（1）企業(yè)使用勞動(dòng)派遣工可以減少工資支出，此外，還可以大大節省非工資的人工成本，包括體檢費用、其他福利等。“用工企業(yè)與派遣工因為沒(méi)有直接的合同關(guān)系，企業(yè)不必支付住房公積金，也不為派遣工提取公益金。從而，企業(yè)使用派遣工與使用正式職工相比， 節省了可觀(guān)的社保金和福利費用。”[21]這也是為什么勞動(dòng)派遣用工之所以泛濫的重要原因。
（2）由于《勞動(dòng)合同法》有許多有利于用工單位正式員工而不利于用工單位負擔的條款，有些用工單位就利用勞動(dòng)派遣來(lái)避免和老員工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、規避支付補償金的義務(wù)等。
（3） 用工單位對更多的用工彈性與效率的追求也必然導致用工單位更傾向于選擇勞動(dòng)派遣。
總之，用工單位對降低成本、規避風(fēng)險和增加彈性的趨向是造成我國勞動(dòng)派遣現存主要問(wèn)題的原因之一。
四、法律對策
（一）法律制度方面
目前，我國相關(guān)法律制度不能很好地調整快速發(fā)展的勞動(dòng)派遣關(guān)系。因此，我國要抓緊完善相關(guān)法律法規和制度，并爭取盡快出臺專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)派遣法。這些法律法規除了要有實(shí)體法方面的規定，也要包括程序方面的規定。“程序上如何解決勞資關(guān)系的困境，恐怕比實(shí)質(zhì)問(wèn)題的立即解決更有其迫切性。”[22]
1、針對勞動(dòng)派遣被濫用問(wèn)題的法制對策
（1）完善市場(chǎng)準入制度。首先，規定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對勞動(dòng)派遣單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行認證，確保其注冊資本等設立條件達到法律要求。其次，勞動(dòng)派遣作為特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著(zhù)重強化實(shí)際的責任承擔能力，因此，勞動(dòng)派遣單位的設立采取許可制。通過(guò)許可制度來(lái)合理控制勞動(dòng)派遣公司的數量，保障其在法律范圍內的有序競爭。
（2）明確勞動(dòng)派遣適用范圍。明確何謂“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”，明確哪些行業(yè)領(lǐng)域適用勞動(dòng)派遣。
（3）控制勞動(dòng)派遣員工的比例。嚴格控制勞動(dòng)派遣員工在每個(gè)企業(yè)或單位所占的比例，建議不得超過(guò)員工總數的15%， 這樣既能滿(mǎn)足用工機制多元化、靈活化的需要，又不使得這種用工方式被廣泛濫用。[18]
2、針對同工不同酬問(wèn)題的法制對策
正當的法律程序是權利平等的前提，是實(shí)現權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。因此，應進(jìn)一步明確勞動(dòng)派遣中的同工同酬權利，從立法上規范和細化被派遣勞動(dòng)者實(shí)現同工同酬權利的程序，在強化勞動(dòng)行政執法部門(mén)對同工同酬的監督的同時(shí)，從權利救濟的途徑、舉證責任的分配等方面進(jìn)行規制。
3、針對被派遣勞動(dòng)者保險福利待遇低、勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的問(wèn)題的法制對策
為了防范勞動(dòng)派遣公司和用人單位串通，壓低勞動(dòng)派遣工的工資福利待遇，少繳或不繳社會(huì )保險，借此獲取高額利潤之類(lèi)的行為給被派遣勞動(dòng)者造成嚴重影響，可借鑒建筑行業(yè)中的保證金制度，規定勞動(dòng)派遣公司應當繳納一定比例的風(fēng)險保證金，以保證被派遣勞動(dòng)者的工資和其他福利費用。[22]而勞動(dòng)派遣單位責任承擔能力弱的問(wèn)題也可通過(guò)按派遣人數建立保障基金，上文提到的完善市場(chǎng)準入制度的措施來(lái)解決。
4、針對被派遣勞動(dòng)者職業(yè)安全無(wú)法保障問(wèn)題的法制對策
對勞動(dòng)派遣協(xié)議中要包含勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護的條款作硬性要求，不給用工單位逃避義務(wù)提供了契機。
5、針對被勞動(dòng)派遣者加入工會(huì )的權利得不到保障問(wèn)題的法制對策
明確組織勞動(dòng)派遣人員加入工會(huì )的責任主體究竟是勞動(dòng)派遣單位還是用工單位，保證被勞動(dòng)派遣者能通過(guò)集體發(fā)言權來(lái)維護自身的合法權益。
6、針對被勞動(dòng)派遣者職業(yè)穩定性問(wèn)題的法制對策
完善被派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩定權的保障機制。如可以借鑒德國的做法。即“‘刺破’派遣規則。如果勞動(dòng)派遣單位或者用工單位違反法律的規定，則法律可以否定勞動(dòng)派遣，直接認定派遣勞動(dòng)者與用工單位之間構成勞動(dòng)關(guān)系。”[11]
（二）執法、監管方面
各級政府部門(mén)尤其是勞動(dòng)行政部門(mén)應該深刻領(lǐng)會(huì )胡錦濤總書(shū)記提出的“包容性增長(cháng)”的深遠意義，以關(guān)注民生，實(shí)現公平正義為政府的職責，落實(shí)和維護勞動(dòng)者的基本權利，使勞動(dòng)派遣出現有利于勞動(dòng)者的趨勢。具體可從以下做法入手：
1、加強對企業(yè)勞動(dòng)監察隊伍建設。有了強大的監管主體才可能實(shí)現更好的監管。
2、開(kāi)展勞動(dòng)派遣用工的執法檢查專(zhuān)項行動(dòng)，加大勞動(dòng)監察力度。
3、建立服務(wù)機制，為被派遣勞動(dòng)者提供法律咨詢(xún)、就業(yè)培訓等服務(wù)，提高被派遣勞動(dòng)者法律意識、安全意識以及就業(yè)能力等。
4、“建立勞動(dòng)派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動(dòng)年審制度。”[19]
5、鼓勵勞動(dòng)派遣行業(yè)協(xié)會(huì )的發(fā)展，加強行業(yè)自律和指導，提高勞務(wù)派遣專(zhuān)業(yè)服務(wù)水平。行業(yè)自律是發(fā)達國家規范勞務(wù)派遣行業(yè)的重要手段之一，該做法值得我國借鑒。
（三）司法方面
加強甄別，防止逆向派遣、虛假派遣等。
1、如果用工單位在固定崗位長(cháng)時(shí)間大量使用勞動(dòng)派遣工，就應當據此認定用工單位與勞動(dòng)派遣工為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，而否定其虛假的勞動(dòng)派遣關(guān)系，避免勞動(dòng)派遣工在用工單位與派遣公司之間來(lái)回奔波。
2、如果用工單位存在逆向派遣情況，就適用“刺破”規則，員工與用工單位間仍存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者的工齡繼續計算。
總之，勞動(dòng)派遣作為一種新型用工方式，有利有弊，我國應堅持在管制的基礎上有序的放松。趨利避害，揚長(cháng)避短，我國要在立法、執法、司法中尋找滿(mǎn)足派遣單位、用工單位和被勞動(dòng)派遣者各方利益的平衡點(diǎn)，尤其要重視維護本身處于弱勢地位的勞動(dòng)者的權益。從而，充分發(fā)揮勞動(dòng)派遣制度的社會(huì )價(jià)值和經(jīng)濟價(jià)值。
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