《勞動(dòng)合同法修正案（草案）》中對派遣勞動(dòng)的規制，并不太可能達到加強規制勞務(wù)派遣、保護派遣勞動(dòng)者權利的目的，表象嚴格實(shí)際“內虛”的勞務(wù)派遣制度的實(shí)質(zhì)并無(wú)改觀(guān)。北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員魏倩10月26日在2012年“北京大學(xué)-香港大學(xué)法學(xué)年會(huì )”上表示。

　　今年6月，十一屆全國人大常委會(huì )第二十七次會(huì )議初次審議《勞動(dòng)合同法修正案（草案）》，勞務(wù)派遣是本次修法的重要內容。全國人大常委會(huì )副委員長(cháng)華建敏曾對此次修法的背景解釋道：勞務(wù)派遣在部分單位被濫用，用工單位在主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位上長(cháng)期使用勞務(wù)派遣人員，勞動(dòng)派遣人員同工不同酬、損害派遣工合法權益等問(wèn)題比較突出。

　　勞務(wù)派遣，指派遣機構（用人單位）和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，并根據其與用工單位（要派單位）的協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作并受用工單位管理與指揮，其工資、福利、社會(huì )保險費等項待遇由用工單位提供、由派遣機構履行勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險的支付及繳交登記等業(yè)務(wù)，用工單位向派遣機構支付服務(wù)費的一種三方的涉勞動(dòng)合同關(guān)系。

　　2007年頒布的《勞動(dòng)合同法》首次對勞務(wù)派遣進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規定。魏倩分析說(shuō)，從法律實(shí)施效果上看，派遣勞動(dòng)的濫用以及派遣勞動(dòng)者權利無(wú)法落實(shí)的情況較為突出，導致2012年修訂《勞動(dòng)合同法》主要圍繞勞務(wù)派遣展開(kāi)。

　　據全國人大常委會(huì )公布的關(guān)于《勞動(dòng)合同法修正案（草案）》的說(shuō)明，修改的主要內容為嚴格限制勞務(wù)派遣用工崗位范圍、對設立勞務(wù)派遣單位實(shí)行行政許可、切實(shí)維護被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利、增加對相應違法行為的處罰以及處理好法律實(shí)施的銜接。

　　然而，魏倩對修訂的實(shí)際效果并不樂(lè )觀(guān)。“這次法律修訂盡管進(jìn)一步描述了勞務(wù)派遣適用范圍的‘三性’要求，但其法律定義仍然存在不確定性，致使其難以達成限制勞務(wù)派遣用工形式的使命。”

　　修正案草案規定，勞務(wù)派遣“只能”在“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”的崗位上實(shí)施，并對“三性”崗位的具體含義作進(jìn)一步界定：臨時(shí)性是指用工單位的工作崗位存續時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因，在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。

　　但實(shí)踐中，勞務(wù)派遣被包括國有大型企業(yè)在內的企業(yè)濫用，在建筑、電信、銀行等行業(yè)，已經(jīng)出現了派遣勞動(dòng)者超過(guò)職工總數半數的情況，而這些派遣勞動(dòng)者從事的卻是建筑施工、電信維護、銀行柜臺等并非“輔助性”的崗位。魏倩追問(wèn)道：這些現實(shí)該如何通過(guò)修訂“三性”釋義去改正或改善？

　　魏倩提到的國有企業(yè)濫用勞務(wù)派遣問(wèn)題，也是《勞動(dòng)合同法》修法阻力之一。全國人大財經(jīng)委員會(huì )副主任委員烏日圖曾在《中國人大》撰文指出，由于歷史原因，在國企改革不到位、制度轉軌比較難、“能上不能下、更不能退”觀(guān)念盛行等情況下，這些企業(yè)使用勞務(wù)派遣工，更主要的是看重了勞務(wù)派遣工的“退出機制”。

　　修正案草案增加規定：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，以及與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報酬應當符合同工同酬的規定。

　　魏倩指出，勞動(dòng)報酬范圍的不確定性，仍易造成派遣勞動(dòng)者受到實(shí)際損害。“同時(shí)由于現行社會(huì )保險制度的基礎建立在工資制度上，勞動(dòng)報酬在不同勞動(dòng)者之間的畸形分配還可能連帶犧牲社會(huì )保險和福利等其他利益。對于同工同酬的落實(shí)，更重要的是明確‘工’與‘酬’的標準。”

　　魏倩認為，勞務(wù)派遣法律規制的目標，應為細化對派遣勞動(dòng)者的保護，而不是通過(guò)法律強制性規定，讓派遣單位與用工單位義務(wù)趨同，使得勞務(wù)派遣名存實(shí)亡。

　　2012年，日本也完成對其《勞動(dòng)派遣法》的修訂。魏倩介紹，這次修訂將“保護派遣勞動(dòng)者的權利”和“維護派遣勞動(dòng)者的雇傭安定”明確為立法目標。法律已通過(guò)列舉方式規定不適用勞動(dòng)派遣的行業(yè)類(lèi)型。為落實(shí)同工同酬原則，修正后的法律規定，在決定派遣勞動(dòng)者工資時(shí)，須比較用工單位從事同種業(yè)務(wù)的勞動(dòng)者，作出均衡考慮。信息公示、向派遣勞動(dòng)者說(shuō)明等，被列入派遣單位義務(wù)。

　　魏倩認為，在中國相關(guān)法律修訂或制定專(zhuān)門(mén)法律過(guò)程中，應解決規定不夠細化的問(wèn)題，例如參考日本“列舉行業(yè)類(lèi)型”方式，以限制勞務(wù)派遣。

　　此外，應對“違法”派遣行為予以承認并正面規制。《勞動(dòng)合同法》明確禁止內部派遣。但在現實(shí)中，特別是國有大型企業(yè)的內部派遣較為普遍。“不如轉換思路，從控制用工單位使用派遣勞動(dòng)者比例、期限、提供轉為正式職工機會(huì )等方面，對內部派遣實(shí)行更為有效的規制。”