“勞動(dòng)合同法修改草案何時(shí)提交全國人大常委會(huì )審議，能否得到各位常委會(huì )委員的認可并最終通過(guò)，都是未知數。”

　　法治周末記者陳磊

　　到今年6月，李然在中石油控股的一家銀行已經(jīng)工作了一年半，但至今還沒(méi)等到發(fā)獎金的時(shí)候，而她所在的系統，一名科級干部的半年獎就達9萬(wàn)元。他們的差別僅僅是因為身份———李然是一名勞務(wù)派遣員工。

　　全國總工會(huì )提交給全國人大法工委的“國內勞務(wù)派遣調研報告”顯示，全國勞務(wù)派遣用工已經(jīng)高達6000萬(wàn)人。

　　勞務(wù)派遣“非正常繁榮”的矛頭直指實(shí)施不到5年的勞動(dòng)合同法，因為其對勞務(wù)派遣的規定過(guò)于模糊。進(jìn)行兩次執法大檢查后，全國人大常委會(huì )年內決定修訂勞動(dòng)合同法，規范勞務(wù)派遣相關(guān)內容。

　　6月4日，國務(wù)院法制辦就安全生產(chǎn)法（修正案）（征求意見(jiàn)稿）公開(kāi)征求意見(jiàn)。針對生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位以勞務(wù)派遣形式用工的情況，意見(jiàn)稿明確提出，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位以勞務(wù)派遣形式用工的，被派遣勞動(dòng)者與正式工將享受同等權利。這與實(shí)施四年多、最大爭議仍是勞務(wù)派遣的勞動(dòng)合同法修訂方向暗合。

　　立法后不降反升

　　合同期限是兩年，前半年每月工資1800元，半年后每月工資2200元，沒(méi)有晉升機會(huì )、沒(méi)有獎金。這是李然目前的待遇清單。

　　一年半以前，“85后”李然大學(xué)畢業(yè)后，簽訂了一份為期兩年的勞務(wù)派遣合同，到中石油控股的某銀行當了一名柜員。

　　據李然所知，在銀行里，直接與銀行簽訂勞動(dòng)合同的員工，除了逢年過(guò)節發(fā)卡、發(fā)福利之外，每月的工資在3000元左右，在系統內，一名科級干部的半年獎就達9萬(wàn)元。

　　“我還沒(méi)被輪到發(fā)獎金的時(shí)候。”李然向法治周末記者表示。

　　李然的經(jīng)歷并非個(gè)例。

　　“派遣工，就是不直接與銀行簽訂勞動(dòng)合同而與勞務(wù)公司簽訂合同的員工，勞務(wù)公司派遣你到銀行工作，銀行把工資獎金劃給勞務(wù)公司，勞務(wù)公司再給你。”一位與李然有著(zhù)相似經(jīng)歷的工商銀行的柜員解釋說(shuō)。

　　中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì )理事王向前教授向法治周末記者表示，從國際上看，勞務(wù)派遣是用人單位直接用工之外的一種補充性的用工形式，它的主要作用在于滿(mǎn)足一些特殊的、臨時(shí)的用工需要或者用于用人單位內一些輔助性的工作崗位，以降低用人單位的用工成本。

　　全國范圍內，由于目前還沒(méi)有建立關(guān)于勞務(wù)派遣的正式統計制度，國家相關(guān)部門(mén)關(guān)于勞務(wù)派遣用工數量的統計數字各有不同。

　　今年3月底發(fā)布的《2011中國人力資源服務(wù)業(yè)白皮書(shū)》認為，我國符合法律規定的勞務(wù)派遣用工在1000萬(wàn)人左右。

　　全國總工會(huì )2011年提交給全國人大法工委的“國內勞務(wù)派遣調研報告”顯示，2010年，全國勞務(wù)派遣用工約占城鎮就業(yè)總人數的20%，高達6000萬(wàn)人。具有壟斷性質(zhì)的大型央企和國家事業(yè)單位，超過(guò)三分之二的員工都屬于勞務(wù)派遣。

　　國資委2010年發(fā)布的數據顯示，89%的央企使用勞務(wù)工，勞務(wù)工占央企職工總數的16%。其中，央企勞務(wù)工主要分布在石油石化、通信、電力等企業(yè)，僅石油石化和通信兩大行業(yè)的勞務(wù)工就占央企全部勞務(wù)工的53%。

　　對此，人社部勞動(dòng)科學(xué)研究所研究員張麗賓認為：“目前，勞務(wù)派遣用工在中國是過(guò)度濫用，早已經(jīng)偏離了這種用工方式的初衷。”

　　王向前指出，2008年1月1日實(shí)施的勞動(dòng)合同法對勞務(wù)派遣問(wèn)題用一節的篇幅作了專(zhuān)門(mén)規定，其立法目的就是對勞務(wù)派遣進(jìn)行嚴格限制，以保護勞動(dòng)者的合法權益。

　　但是，始料未及的是，勞動(dòng)合同法實(shí)施之后，勞務(wù)派遣不但沒(méi)有被遏制，反而成了眾多用人單位逃避勞動(dòng)合同法規定的勞動(dòng)法律義務(wù)的主要“出路”，因而實(shí)現了空前的“繁榮”，王向前認為。

　　全國總工會(huì )一位人士私下曾告訴法治周末記者，當年制定勞動(dòng)合同法時(shí)，有聲音提出要封殺勞務(wù)派遣，博弈的結果是允許勞務(wù)派遣的存在，但要進(jìn)行規范，法律通過(guò)時(shí)采納了現在的方案。“現在來(lái)看，法律出臺后用人單位確實(shí)執行得不太好，鉆了法律的空子，法律約束的剛性不夠。”

　　司法縱容被忽視

　　再有半年，李然的合同就到期了，對于未來(lái)會(huì )在哪里工作，她還無(wú)法預期。

　　相比于李然，山東省夏津縣農民孫山昌在勞動(dòng)合同法實(shí)施時(shí)，因為勞務(wù)派遣用工和中國石油化工股份有限公司打了一場(chǎng)官司。“這么大的國有企業(yè)，怎么能這樣做呢？”孫山昌告訴法治周末記者。

　　15年前，孫山昌被招聘到中國石化直屬機構———石油化工科學(xué)研究院當了一名“經(jīng)濟民警”（后改稱(chēng)“保安員”）。研究院與孫山昌簽訂了勞動(dòng)合同，期限為2年。

　　合同到期后，研究院讓孫山昌繼續在原崗位工作，但沒(méi)有與他續簽勞動(dòng)合同。這種情況一直持續到2003年6月。

　　2003年6月，研究院要求孫山昌與一家勞務(wù)公司———北京欣思達勞動(dòng)事務(wù)代理中心簽訂為期1年的勞動(dòng)合同，然后研究院再與這家勞務(wù)公司簽署用工協(xié)議，孫山昌被勞務(wù)公司派到研究院工作。

　　也就是說(shuō)，孫山昌還在研究院工作，地兒沒(méi)有挪窩，崗位還是保安員，但已經(jīng)不是研究院的職工———“娘家”換了。

　　孫山昌盡管覺(jué)得這樣有些不妥，但并沒(méi)有想太多，因為他的一切待遇都沒(méi)有變化，只是與他簽訂勞動(dòng)合同的對象變了。況且，他來(lái)自農村，在北京找工作也確實(shí)不容易。

　　此后，孫山昌再次更換勞務(wù)派遣單位，一直到2007年6月———十屆全國人大常委會(huì )審議通過(guò)勞動(dòng)合同法。孫山昌了解到，他們這種用工方式叫“勞務(wù)派遣”。

　　2008年1月，當研究院再次要求孫山昌“更換”勞務(wù)派遣公司時(shí)，他與用工單位打起了勞動(dòng)仲裁官司，認為該公司直屬機構石油化工科學(xué)研究院通過(guò)“假勞務(wù)派遣”侵害了他的合法權益。與孫山昌經(jīng)歷類(lèi)似的，還有他的41名同事。

　　“研究院要求我們提前‘自愿’與北京振遠護衛中心解除合同，就是不想給經(jīng)濟補償金。”孫山昌告訴記者。他知道，勞動(dòng)合同履行期間，勞動(dòng)者自愿和用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位不支付經(jīng)濟補償金；用人單位辭退勞動(dòng)者的，則要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。

　　為孫山昌等人提供法律援助的北京致誠農民工法律援助與研究中心執行主任時(shí)福茂表示，勞動(dòng)仲裁機構對他們的申請不予受理。隨后，他們向法院提起訴訟。案件到一審法院時(shí)一共42起，審理期間，23起案件的勞動(dòng)者撤訴。接著(zhù)，一審法院駁回19起案件的訴訟請求。一審判決下達后，雙方通過(guò)協(xié)商結案，每個(gè)保安員獲得數額不等的經(jīng)濟補償。

　　時(shí)福茂告訴法治周末記者，如果一個(gè)單位原來(lái)是直接用工，勞動(dòng)合同法實(shí)施后把直接用工改為勞務(wù)派遣，因此引發(fā)的勞動(dòng)爭議，還沒(méi)有勞動(dòng)者勝訴的官司出現。“至少我到現在還沒(méi)有看到一個(gè)理想的判決。”

　　對于這樣的勞務(wù)合同，司法實(shí)踐中，法院不會(huì )認定為無(wú)效。曾有法官告訴時(shí)福茂，一個(gè)行業(yè)普遍使用這樣的勞務(wù)派遣用工，法院不會(huì )認定這種用工方式違法，不會(huì )用一個(gè)判決改變一個(gè)行規。

　　時(shí)福茂認為，對于這種明顯違反勞動(dòng)合同法的行為，法院沒(méi)有糾正，對勞務(wù)派遣是一種放任和縱容，給社會(huì )創(chuàng )立了一個(gè)不好的規則，加之勞動(dòng)合同法的模糊規定，勞務(wù)派遣濫用成為一種必然。

　　其結果是，勞動(dòng)者的勞動(dòng)權益、社會(huì )保險權益等受到明顯影響。根據勞動(dòng)合同法的規定，像孫山昌這樣連續工作10年以上的勞動(dòng)者，用人單位本應依法與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。“但是，這些權利被勞務(wù)派遣阻斷了，變得不可能了。”時(shí)福茂說(shuō)。

　　立法規范先天不足

　　作為專(zhuān)職提供勞動(dòng)法律援助的律師，7年來(lái)，時(shí)福茂已經(jīng)接手不計其數的勞務(wù)派遣官司，發(fā)現不但石油、電信等系統濫用勞務(wù)派遣，一些高校的后勤人員基本上也是勞務(wù)派遣用工。

　　“這種案件很難辦理。”時(shí)福茂告訴法治周末記者，“除了法院不支持以外，立法也有問(wèn)題，勞動(dòng)合同法的條文規定得很不規范，很容易被鉆空子。”

　　勞動(dòng)合同法實(shí)施以來(lái)就備受外界質(zhì)疑。行業(yè)內人士普遍的看法是，其中對勞務(wù)派遣的規定過(guò)于“原則”，特別是對如何界定勞務(wù)派遣的“三性”特征沒(méi)有明確規定。

　　勞動(dòng)合同法第66條規定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”

　　“什么情況叫‘一般’啊，法律條文就不能這么寫(xiě)。”時(shí)福茂認為，“還有‘臨時(shí)性、輔助性和替代性’界定并不明確，在實(shí)踐中容易引發(fā)爭議。”

　　中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì )理事王向前教授認為：勞動(dòng)合同法對勞務(wù)派遣的適用范圍限定在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。但是，對“三性”工作崗位如何理解，無(wú)論是勞動(dòng)合同法還是勞動(dòng)合同法實(shí)施條例均沒(méi)有給出明確的解釋?zhuān)�因此到底哪些工作崗位可以使用被派遣勞�?dòng)者、哪些工作崗位不能使用被派遣勞動(dòng)者，人們不得而知。

　　王向前告訴法治周末記者，所以，該條款在實(shí)踐中不具有可操作性，無(wú)法獲得有效實(shí)施，無(wú)法發(fā)揮遏制不合法的勞務(wù)派遣的作用。

　　全國人大法工委曾在對人社部的一份答復中對“三性”進(jìn)行了解釋?zhuān)�但是法律上始終沒(méi)有詳細規定。

　　對于“臨時(shí)性”，此前全國人大法工委的解釋是，勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過(guò)6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。

　　對于“替代性”，全國人大法工委曾解釋為“正式員工臨時(shí)離開(kāi)無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)替代”。

　　對于“輔助性”，全國人大法工委的解釋是，“可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”，但對非主營(yíng)業(yè)務(wù)和主營(yíng)業(yè)務(wù)的區分，具體情形比較復雜，明確界定仍然存在困難。

　　前述全國總工會(huì )人士并不認可把板子打到法律上。

　　該人士認為，勞動(dòng)合同法對勞務(wù)派遣“三性”的規定并沒(méi)有太大問(wèn)題，法律不一定采取非常具體的規定，可以作為一個(gè)指引，然后在行政法規和部門(mén)規章層面上對“三性”進(jìn)行明確，不失為一種解決方案。

　　“我個(gè)人認為，現在是把簡(jiǎn)單的問(wèn)題復雜化了。”該人士私下告訴法治周末記者。

　　但現實(shí)情況是，據媒體公開(kāi)報道，由于受到各方面的阻力，計劃中的勞務(wù)派遣條例起草中止，人社部打算將勞務(wù)派遣條例降格為勞務(wù)派遣辦法，但至今也未出臺。

　　此外，勞動(dòng)合同法第63條明確規定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。但在實(shí)踐中，“同工同酬”的法律規定遭遇現實(shí)尷尬。根本原因在于，用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零，因為勞動(dòng)合同法并沒(méi)有規定相應的行政處罰。

　　勞動(dòng)合同法規定的用人單位違反“同工同酬”規定的成本幾乎為零，使法律規定遭遇現實(shí)尷尬，王向前認為。

　　修法前景不容樂(lè )觀(guān)

　　勞動(dòng)合同法實(shí)施4年來(lái)，一直伴隨著(zhù)要求修訂的聲音。

　　今年3月9日，全國人大常委會(huì )委員長(cháng)吳邦國在全國人大常委會(huì )工作報告中提出，要修改勞動(dòng)合同法中有關(guān)勞務(wù)派遣的規定。

　　3月底，由全國人大法工委主持起草的勞動(dòng)合同法（修改稿）形成，隨后開(kāi)始征求相關(guān)部委、專(zhuān)家的修改意見(jiàn)。

　　時(shí)福茂認為，通過(guò)實(shí)踐來(lái)看，勞務(wù)派遣確實(shí)是一種靈活的就業(yè)制度，有存在的價(jià)值，在法律上完全取消勞務(wù)派遣不可能。“勞務(wù)派遣不是壞制度，關(guān)鍵是立法能否對此進(jìn)行嚴格地規范，引導企業(yè)適用。”

　　據媒體公開(kāi)報道，關(guān)于如何修改勞動(dòng)合同法，人大法工委已經(jīng)征求了部分企業(yè)、國企監管部門(mén)和相關(guān)部委。據知情人士介紹，企業(yè)反對意見(jiàn)較多，而全總堅持修改，國家發(fā)改委則對修法有所保留。

　　“勞務(wù)派遣應該少用、慎用，法律首先要明確這個(gè)原則。”時(shí)福茂也告訴法治周末記者，“如果用人單位普遍使用，就說(shuō)明法律本身的規定有問(wèn)題。”

　　時(shí)福茂認為，法律一方面應該對勞務(wù)派遣的使用行業(yè)作出引導性或禁止性規定，不能什么行業(yè)都能使用勞務(wù)派遣，另一方面應該規范勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)，不能什么公司都能勞務(wù)派遣。

　　5月7日，在北京大學(xué)的一個(gè)講座上，全國人大法工委行政法室副主任張世誠透露，即將進(jìn)行的勞動(dòng)合同法修訂，重點(diǎn)將圍繞勞務(wù)派遣問(wèn)題展開(kāi)，嚴格勞務(wù)派遣的使用門(mén)檻，防止被濫用。

　　張世誠表示，此次修法，將對勞務(wù)派遣崗位“三性”的界定作出明確規定。

　　對于“臨時(shí)性”，要作出明確的時(shí)間限定。張世誠表示，未來(lái)修法也可能規定勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，也可能更長(cháng)，目前尚沒(méi)有確定方案。

　　對于“替代性”，張世誠說(shuō)，這次修改可能還會(huì )進(jìn)一步明確界定臨時(shí)替代的具體情形，如休病假、產(chǎn)假或者脫產(chǎn)培訓、服兵役、工傷治療等。

　　對于“輔助性”，具體情形比較復雜，明確界定仍然存在困難。

　　張世誠表示，勞動(dòng)合同法此次修改將刪掉第66條中的“一般”規定，改為“應當”或“必須”，以減少適用中的法律漏洞。

　　張世誠還指出，勞務(wù)派遣公司目前準入門(mén)檻較低，是導致勞務(wù)派遣泛濫的另一個(gè)重要原因。因此，這次修改可能會(huì )對設立勞務(wù)派遣公司實(shí)行行政許可制度，賦予勞動(dòng)部門(mén)以審批的權力，但是在審批的具體條件上還有一些爭論。此外，這次修訂還可能加強執法監督檢查，對于違規者加大處罰的力度。

　　對于勞動(dòng)合同法的修改方案，一位接近立法機關(guān)的人士告訴法治周末記者，修訂草案何時(shí)提交全國人大常委會(huì )審議、能否得到各位常委會(huì )委員的認可并最終通過(guò)，都是未知數。“如果今年6月底不上會(huì )，估計修法要等到年底了。”

　　前述人士認為，修改勞務(wù)派遣制度，必須以保護勞動(dòng)者的權益為首要原則，如果不能明確這一點(diǎn)，恐怕仍然不能遏制實(shí)踐中用人單位對勞務(wù)派遣的濫用。

　　“立法就是一種博弈。”前述全國總工會(huì )人士私下告訴法治周末記者，“現在無(wú)法推測修訂草案審議進(jìn)程，得看全國人大常委會(huì )常委們的意見(jiàn)和審議的結果。”