導言：

　　拙文《老總，<勞動(dòng)合同法>有那么可怕嗎?》對《勞動(dòng)合同法》以長(cháng)期合同來(lái)解決我國勞資關(guān)系中在合同期限設定時(shí)表現出來(lái)的囚徒困境問(wèn)題這種導向做了一個(gè)合理性解釋。之后，從影響用工成本的整體的角度來(lái)分析我國用工成本法定底線(xiàn)，在《期待<社會(huì )保險法>為<勞動(dòng)合同法>實(shí)施到位留下空間》一文中對我國勞動(dòng)用工成本進(jìn)行探討，并基于此立法啟示。如果說(shuō)以立法形式倡導長(cháng)期合同及穩定雇傭，縮短了不少用人單位對長(cháng)期用工需求崗位的合同期限長(cháng)短設定的正確認識所需要的“學(xué)習過(guò)程”，有助于減小及他們可能的“學(xué)費”以及整個(gè)社會(huì )可能付出的代價(jià)，用工成本整體分析有助于從各部立法的合理配合，讓法律實(shí)施到位，減小社會(huì )為此的“摩擦”損失;那么，對于靈活性用工這個(gè)根源于經(jīng)濟運動(dòng)規律的需求的正確認識與探討，并在此基礎上做出合適的有關(guān)“三性”的立法解釋?zhuān)�也是減小整個(gè)社會(huì )為此付出代價(jià)的另一份努力。

　　一、“三性”由來(lái)及其解釋

　　《勞動(dòng)合同法》第六十六條規定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性、輔助性、替代性即通常所說(shuō)的“三性”。近半年來(lái)，筆者至少見(jiàn)到了5個(gè)版本的解釋?zhuān)瑢ζ淇赡艿慕忉專(zhuān)?/P>

　　臨時(shí)性，不超過(guò)6個(gè)月或者1年

　　輔助性，與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)不緊密崗位

　　替代性，正式雇員無(wú)法出勤，可由派遣員工替代的崗位

　　此種解釋?zhuān)�讓勞�?wù)派遣業(yè)眾多機構惶恐不已，激起了不少反對之聲，非派遣機構的不少用工單位，對此表示出他們的疑慮。而立法部門(mén)也幾度推遲包括“三性”的解釋的《勞動(dòng)合同法》細則。關(guān)于“三性”的認識，以及其在《勞動(dòng)合同法》中的作用，變得越來(lái)越突出。

　　二、“三性”對勞務(wù)派遣業(yè)的要求及其可能的危害

　　1.“三性”對勞務(wù)派遣業(yè)的要求

　　“臨時(shí)性、輔助性、替代性”解釋要求派遣機構重新進(jìn)行市場(chǎng)細分，尋找這樣特征的可派遣崗位的集合：

　　不同崗位所需要從業(yè)人員的技能具有相似性，這要求派遣機構提供合適的人選;

　　不同行業(yè)、不同企業(yè)的用工崗位對人員需求的時(shí)間在一年或者半年內具有互補性，這要求派遣機構在合適的時(shí)間提供人選;

　　在一定地域內進(jìn)行轉換的經(jīng)濟性、可操作性，這要求派遣機構能夠合適的地點(diǎn)尋找到合適的經(jīng)濟服務(wù)半徑，并能夠提供整合眾多資源的合適的操作方式。

　　這此要求，在我國勞務(wù)派遣業(yè)尚處于導入期時(shí)，難免標準過(guò)高。如果以這種高標準來(lái)要求，勢必產(chǎn)生一系列危害。

　　2.“三性”解釋可能的危害

　　2.1“三性“解釋可能滅亡我國目前人才派遣業(yè)，滅亡我國民族派遣業(yè)

　　這里有一個(gè)基本假定，在歐美、日本等發(fā)達國家的勞務(wù)派遣業(yè)，隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生，其存在的合理性不必爭論，而《勞動(dòng)合同法》通過(guò)立法方式對我國勞務(wù)派遣進(jìn)行界定和管理，這本身也說(shuō)明了立法當局認識到勞務(wù)派遣業(yè)在我國經(jīng)濟社會(huì )生活中存在的價(jià)值。

　　而“三性”解釋可能滅亡我國目前人才派遣業(yè)，尤其是滅亡我國民族派遣業(yè)這種后果，絕非聳人聽(tīng)聞，不妨看看現狀。

　　現狀之一，派遣期限長(cháng)期化廣泛存在

　　在我國，通過(guò)派遣方式進(jìn)行長(cháng)期用工，是我國勞務(wù)派遣業(yè)的現狀之一。據不完全抽樣統計，95%以上派遣員工派遣期限超過(guò)1年，盡管有可能被分割成為小于一年的派遣期限;而考慮到員工流動(dòng)等因素，派遣崗位超過(guò)一年的，占比例更大。小于一年的靈活性用工崗位，比例甚微。這一點(diǎn)，與西方發(fā)達國家有差異。這種差異除了西方由于經(jīng)濟形態(tài)發(fā)展較高階段導致更高靈活用工需求之外，也與不同國度不同經(jīng)濟文化背景下，處理突發(fā)性、季節性用工需求的方式有關(guān)。相信稍有社會(huì )經(jīng)驗的均得承認這種不爭的事實(shí)：在我國，靈活性用工需求尤其是突發(fā)用工需求更多的是通過(guò)員工加班解決，一則成本低，多數企業(yè)不支付或者不足額支付加班費，他們有多種方式讓員工的加班變成“自愿”行為;二則員工“生活&工作平衡”(work & life balance)要求不高，或者不是特別強烈，在大量勞動(dòng)力供應以及社會(huì )保險并不健全時(shí)，員工更關(guān)注在工作上的投入以獲得相應的工作安全(即不失去工作機會(huì ));三則是執法部門(mén)的無(wú)意的無(wú)為甚至是有意的默許，更多對此是“不告不管”(筆者只看到有的城市勞動(dòng)監察部門(mén)主動(dòng)進(jìn)行“童工”調查、沒(méi)有看到哪個(gè)城市主動(dòng)進(jìn)行“加班”調查)。這些因素，決定通過(guò)靈活性用工需求提供額外就業(yè)崗位的機會(huì )變小，通過(guò)派遣來(lái)實(shí)現靈活性用工的比例就更小。派遣期限長(cháng)期化廣泛存在是不爭事實(shí)。

　　現狀之二，與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)密切的派遣崗位大量存在

　　在用工單位中，單個(gè)派遣崗位占總用工量比例較大的崗位，多數與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，比如眾多商業(yè)銀行柜面人員、制造業(yè)的生產(chǎn)線(xiàn)上操作工等。這些與主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的崗位占派遣崗位中的比例至少80%。

　　“三性”中關(guān)于“臨時(shí)性、輔助性”規定，，無(wú)疑將使國內目前勞務(wù)派遣業(yè)目前規模降低95%以上，僅存的不高于5%的份額，當然不可能集中在同一派遣機構，失去95%以上業(yè)務(wù)的派遣機構，靠其5%是不可能支撐的。而要將5%集中在少數甚至一家派遣機構，要其存活下去，需要進(jìn)行整合，其社會(huì )成本巨大且不具有可操作性，勞務(wù)派遣業(yè)必將消亡!我國初生的民族派遣業(yè)將消亡!

　　2.2“三性“解釋使我國有關(guān)當局從體制上成為幫助該領(lǐng)域的跨國公司清理其在中國本土競爭對手的最好幫手

　　“三性”解釋最大受益者是勞務(wù)派遣領(lǐng)域的跨國公司。就好像某些跨國IT巨頭在一段時(shí)間內通過(guò)放任其產(chǎn)品在我國盜版現象盛行來(lái)變相以低價(jià)競爭打壓其在中國本土競爭對手一樣，或者說(shuō)，正像有關(guān)當局對盜版行為管制不力來(lái)變相幫助在其他國家市場(chǎng)上盈利豐厚的跨國IT巨頭在中國市場(chǎng)上以低價(jià)甚至免費使用方式來(lái)打擊僅靠中國市場(chǎng)賴(lài)以生存的本土IT民族企業(yè)一樣，“三性”解釋?zhuān)瑢⑹俏覈�立法部門(mén)和政府幫助勞務(wù)派遣領(lǐng)域的跨國公司清理中國本土競爭對手的最得力的幫手!這些企業(yè)還將免去了在我國市場(chǎng)上憑借財大氣粗搞不正當競爭之嫌!

　　當中國政府有朝一日再想發(fā)揮派遣用工方式對社會(huì )的價(jià)值而放松勞務(wù)派遣業(yè)管制時(shí)，最容易卷土重來(lái)的是勞務(wù)派遣領(lǐng)域的資金實(shí)力雄厚的跨國公司，可那時(shí)，民族派遣業(yè)已經(jīng)消失了。

　　2.3“三性”解釋破壞占用工整體靈活性，最終必將影響中國經(jīng)濟發(fā)展、甚至影響社會(huì )和諧穩定

　　2.3.1“三性”解釋滅亡勞務(wù)派遣業(yè)，使整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟生活中靈活性用工這個(gè)重要途徑喪失

　　當我們的經(jīng)濟發(fā)展階段告別短缺經(jīng)濟、滿(mǎn)足基本需要時(shí)后，市場(chǎng)的需求越來(lái)越個(gè)性化。為此滿(mǎn)足這些需求的工業(yè)、服務(wù)業(yè)所面臨的是越來(lái)越開(kāi)放的市場(chǎng)、越來(lái)越激烈的競爭，越來(lái)越短的產(chǎn)品生命周期，以及在此過(guò)程中眾多的不確定因素，這些需要在勞動(dòng)力這個(gè)要素市場(chǎng)的必將有所體現，用工靈活性是其中之一。

　　在勞動(dòng)用工中，只有不到5%的比例用工符合“臨時(shí)性”之半年或者一年期要求，95%以上的用工形式，不符合這個(gè)要求。

　　在《勞動(dòng)合同法》促使長(cháng)期雇傭的背景下，“三性”解釋將會(huì )影響95%以上的勞動(dòng)用工靈活性，這勢必影響整個(gè)社會(huì )的用工靈活性。

　　靈活性用工是經(jīng)濟活力的特征及重要保障，“三性”解釋勢必影響經(jīng)濟活力，進(jìn)而影響社會(huì )和諧穩定。

　　2.3.2“業(yè)務(wù)外包”并不能完全解決用工靈活性的問(wèn)題，不利于用工穩定，需要勞務(wù)派遣作為重要補充

　　突發(fā)性、靈活性用工需求通常可以通過(guò)加班、勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)外包等方式來(lái)解決。前方已闡述了前兩種方式的現狀及困境，過(guò)多地將突發(fā)性、靈活用工寄托在業(yè)務(wù)外包這個(gè)途徑，勢必有諸多缺陷而難以奏效。這與業(yè)務(wù)外包本身的缺陷有關(guān)。

　　2.3.2.1業(yè)務(wù)外包這種經(jīng)濟活動(dòng)具有比勞務(wù)派遣業(yè)需求特性要求更為苛刻的條件

　　行業(yè)是提供某類(lèi)產(chǎn)品或者服務(wù)的供應商的集合體，行業(yè)的市場(chǎng)是具有類(lèi)似需求屬性的買(mǎi)家的集合。業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣相比較，是從“雇傭和使用”分離，演變?yōu)椤肮蛡蚺c使用”一體。業(yè)務(wù)外包對其“業(yè)務(wù)”來(lái)源(即行業(yè)的買(mǎi)方需求)的特征要求，同樣具有類(lèi)似勞務(wù)派遣在“三性”條件下的以下屬性：

　　“業(yè)務(wù)”所需要從業(yè)人員的技能具有相似性(合適的人選)

　　不同行業(yè)、不同用人單位對相同業(yè)務(wù)外包的需求在時(shí)間具有互補性(合適的時(shí)間)

　　在一定地域進(jìn)行轉換的經(jīng)濟性、可操作性(合適地點(diǎn)及操作方式)

　　當整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟形態(tài)發(fā)展水平不高時(shí)，“雇傭與使用相分離”的勞務(wù)派遣領(lǐng)域僅僅是管雇用、不管勞動(dòng)實(shí)施過(guò)程的“形式”均不易找到這樣的市場(chǎng)，更何況“雇傭與使用相結合”的業(yè)務(wù)外包?

　　2.3.2.2業(yè)務(wù)外包是一種以鄰為壑的形式

　　當眾多用人單位為提高用工靈活性，將以前的勞務(wù)派遣轉換為業(yè)務(wù)外包時(shí)，將使其用工靈活性問(wèn)題轉移給外包公司;由于整個(gè)市場(chǎng)同類(lèi)外包業(yè)務(wù)不一定具有經(jīng)濟規模，外包公司也不能解決靈活性用工這個(gè)問(wèn)題。故業(yè)務(wù)外包的要求是一種以鄰為壑的形式，不能從根本上解決用工靈活性的問(wèn)題。

　　2.3.2.3業(yè)務(wù)外包提高了社會(huì )經(jīng)濟主體間的交易成本

　　在計征營(yíng)業(yè)稅及企業(yè)收入確認時(shí)，勞務(wù)派遣業(yè)有關(guān)收支如員工社會(huì )保險、工資等，不計算為營(yíng)業(yè)收入，不繳納營(yíng)業(yè)稅。這在一定程度上減輕了這個(gè)行業(yè)的稅負，減輕了這個(gè)行業(yè)買(mǎi)家的稅負。這在我國稅負偏重的環(huán)境下，有積極意義。

　　而業(yè)務(wù)外包情況下，這些外包單位支付給其雇傭員工的社會(huì )保險、工資等均成為營(yíng)業(yè)收入的一部分，營(yíng)業(yè)稅負必將由買(mǎi)家承擔，這增加了本已較重的稅務(wù)，增加了整個(gè)社會(huì )的交易成本，不利于我國企業(yè)競爭力。

　　2.3.2.4業(yè)務(wù)外包并不利于勞動(dòng)關(guān)系的穩定

　　在《勞動(dòng)合同法》情況下，業(yè)務(wù)外包模式的不受派遣兩年合同期限制，在業(yè)務(wù)結束時(shí)，本可成為派遣員工的而享受至少兩年工作機會(huì )的勞動(dòng)者有可能面臨著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系終止或者解除的威脅，這反而不如派遣業(yè)對員工在待派遣期間有最基本生活的保障;

　　從另一個(gè)方面而言，《勞動(dòng)合同法》勞務(wù)派遣業(yè)兩年期底線(xiàn)規定，使得派遣用工方式下，勞動(dòng)關(guān)系穩定，派遣用工方式成為用工市場(chǎng)的穩定器。

　　綜上述，業(yè)務(wù)外包不能解決用工靈活性問(wèn)題，對勞動(dòng)關(guān)系穩定有影響，需要勞務(wù)派遣為其補充。

　　2.4“三性”解釋將增加失業(yè)率，破壞社會(huì )和諧穩定

　　經(jīng)過(guò)近二十年的發(fā)展，勞務(wù)派遣體系已經(jīng)形成一個(gè)完整的“生態(tài)系鏈”――“培訓+招聘+派遣在職管理+離職分流再就業(yè)”;在《勞動(dòng)合同法》出臺之前那些執法嚴格的地區，業(yè)內不少優(yōu)秀的勞務(wù)派遣機構形成了“派遣就業(yè)+技能培訓+社會(huì )保障+依法維權”四位一體的形態(tài)。可以形象發(fā)比喻，初生的中國勞務(wù)派遣業(yè)已出現了一種運行良好的用工就業(yè)的“生態(tài)系統”。這種“用工就業(yè)生態(tài)系統”一旦被破壞，勢必影響就業(yè);僅以中國上海人才市場(chǎng)為例，依靠其所屬長(cháng)三角學(xué)生就業(yè)協(xié)作網(wǎng)，每年能夠為700余所學(xué)校解決約8～10萬(wàn)余名學(xué)生就業(yè)問(wèn)題，在這個(gè)學(xué)生就業(yè)協(xié)作網(wǎng)中，起關(guān)鍵作用的上海派遣人才公司。而且能夠有此功能的派遣機構為數為少，比如以藍灰領(lǐng)派遣為特色的博爾捷集團等。

　　2.5“三性”解釋將避免破壞國有壟斷企業(yè)改革成果

　　通過(guò)派遣方式，以派遣崗位的報酬向市場(chǎng)水平回歸、以派遣員工能進(jìn)能出的優(yōu)勢來(lái)解決：

　　國有壟斷企業(yè)能進(jìn)不能出的勞動(dòng)關(guān)系剛性問(wèn)題

　　國有壟斷行業(yè)存量就業(yè)者超高報酬及其剛性問(wèn)題以增進(jìn)社會(huì )分配公平

　　國有壟斷企業(yè)缺乏競爭導致行業(yè)提高服務(wù)意識水平不高、服務(wù)技能不高的問(wèn)題

　　而“三性”解釋將大量國有壟斷企業(yè)派遣用工崗位排除在可適合派遣崗位之外，勢必：

　　破壞社會(huì )分配公平

　　弱化該行業(yè)就業(yè)競爭意識

　　導致壟斷行業(yè)整體服務(wù)質(zhì)量下降

　　而將這些問(wèn)題的解決僅僅寄托在其壟斷體制內壟斷企業(yè)改進(jìn)管理方式及水平，勢同與虎謀皮、扯著(zhù)自己頭發(fā)跳高。

　　“三性”不恰當解釋?zhuān)�定將破壞國有壟斷企業(yè)的改革成果。

　　三、對《勞動(dòng)合同法》“三性”的解釋建議

　　在不考慮有“三性”因素條件下，基于派遣業(yè)態(tài)較直接雇傭社會(huì )價(jià)值分析以及對派遣員工價(jià)值分析，對《勞動(dòng)合同法》“三性”的解釋建議。

　　1.價(jià)值分析

　　從價(jià)值分析的角度來(lái)看，長(cháng)短期用工使用派遣，在《勞動(dòng)合同法》除“三性”規制情況下，其對社會(huì )價(jià)值相差不大，對員工相差也不大。

　　《勞動(dòng)合同法》對除三性之外的條款對派遣員工已經(jīng)有較高的保護，用“三性”的進(jìn)一步規制派遣業(yè)的必要性不太大。

　　2.對《勞動(dòng)合同法》“三性”的解釋建議

　　不得不承認，在短期用工使用派遣與長(cháng)期用工使用派遣對社會(huì )及派遣員工本人的價(jià)值差異，但考慮現狀，故建議：

　　2.1建議“三性”為倡導性、而非指令性要求

　　可在工商登記年檢予以區別對待。短期派遣量占總派遣量比例較大(超過(guò)50%)的機構，予以開(kāi)設分支機構(獨資或合資子公司、分公司、辦事處)允許、拓寬業(yè)務(wù)范圍允許等;長(cháng)期派遣量大的機構(比例超過(guò)50%)則沒(méi)有此優(yōu)惠。

　　2.2分階段實(shí)施

　　可要求派遣機構分階段要求提高符合“三性”派遣量占該派遣機構全體派遣量的比例。比如以三年內提高方式為10%-30%-50%。

　　四、《勞動(dòng)合同法》立法解釋或實(shí)施細則在關(guān)勞務(wù)派遣應當注意的兩個(gè)方面

　　除現有解釋版本“三性”外，可補充：

　　1.明確界定“用工單位所有地”為勞動(dòng)過(guò)程發(fā)生地，避免派遣機構惡意規避《勞動(dòng)合同法》

　　《勞動(dòng)合同法》第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標準執行。

　　大量使用內地勞動(dòng)力的沿海企業(yè)，借助內地勞務(wù)派遣機構在內地或者社保標準較低的地區繳納社保的做法將難以為繼，將失去成本優(yōu)勢。

　　此處，“用工單位”如何界定是個(gè)問(wèn)題。對此至少有兩種理解，(1)以勞動(dòng)過(guò)程實(shí)施地(勞動(dòng)合同履行地，不一定是法人實(shí)體所在地，比如不具有法人資格的工廠(chǎng)所在地)作為用工單位所在地; (2)以用工單位之法人實(shí)體所在地，這將更有利于為注冊在經(jīng)濟發(fā)達地區或者勞動(dòng)基準較高的地區用工單位服務(wù)的派遣員工，此種做法可能促進(jìn)企業(yè)法人實(shí)體向欠發(fā)達地區或勞動(dòng)基準地的地區轉移。

　　建議界定“用工單位所有地”為勞動(dòng)過(guò)程實(shí)際發(fā)生地。

　　2.應設置條款，避免養“懶人”

　　《勞動(dòng)合同法》第五十八條：被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。派遣員工可能惡意不接受另外合理工作安排，而又能夠得到最低工資保障，這樣造成派遣員工派遣等待期拉長(cháng)，影響社會(huì )資源充分使用，不符合可經(jīng)濟持續發(fā)展要求，不符合法律本意。故可以設置約定終止條件。即派遣員工拒絕同類(lèi)工作安排達一定次數(比如二次)以上，視其主動(dòng)放棄就業(yè)機會(huì )，合同可終止。該類(lèi)工作滿(mǎn)足條件：

　　技能條件相似(不違反公俗良序)

　　報酬相似(比如不低于原工作報酬80%)

　　距離過(guò)承受(比如離住處15KM以?xún)龋�或者由勞�?dòng)部門(mén)核定的一般城市勞動(dòng)者上班平均距離)。