勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)者權益保護問(wèn)…
勞務(wù)派遣，又稱(chēng)“勞動(dòng)派遣、人才派遣、人才租賃”，名稱(chēng)雖有所不同，但性質(zhì)基本一樣，通常表現為勞動(dòng)者“雇傭”與“使用”的分離。這種模式由派遣單位負責勞動(dòng)者的檔案等人事管理工作，受派單位節約了管理成本，因此受到一些企業(yè)的青睞。同時(shí)，也給失業(yè)、下崗的勞動(dòng)者提供了更加簡(jiǎn)便的就業(yè)機會(huì )。但是，由于我國缺乏對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的法律規范，其法律關(guān)系混亂，實(shí)踐中往往對勞動(dòng)者權益造成侵害。所以，勞務(wù)派遣在我國出現至今，一直是毀譽(yù)參半，甚至還有限制、禁止勞務(wù)派遣的呼聲。
勞務(wù)派遣中三方的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣中包含了三個(gè)主體：勞動(dòng)者、派遣單位、受派單位。通常派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，負責派遣勞動(dòng)者到受派單位工作，由受派單位提供的工資、福利、社會(huì )保險費等待遇支付給員工，為員工辦理社會(huì )保險登記和繳費等事務(wù)；派遣單位與受派企業(yè)簽訂派遣合同，約定用工的崗位、待遇等；勞動(dòng)者在勞動(dòng)中接受受派單位規章、制度的約束，并在其指導下工作。

（一）派遣單位與勞動(dòng)者。

派遣單位與勞動(dòng)者之間簽訂勞動(dòng)合同。從人事上看，勞動(dòng)者是派遣單位的一員，但是，此時(shí)的勞動(dòng)合同與傳統勞動(dòng)合同存在差異，具有給付不對稱(chēng)的特點(diǎn)；但從性質(zhì)上看，依然屬于勞動(dòng)合同范疇。

（二）派遣單位與受派單位。

派遣單位與受派單位之間要轉移受派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)給付，通常簽訂派遣合同。其中，對勞動(dòng)者所從事的工作內容、相應的勞動(dòng)衛生條件以及派遣單位與受派單位之間責任分配等事項作出約定。該派遣合同屬于民事合同，如果發(fā)生爭議，應適用民法的有關(guān)規定。

（三）受派單位與勞動(dòng)者。

這也是目前勞務(wù)派遣中分歧較大的問(wèn)題。

首先，二者之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？

勞務(wù)派遣最早興起于美國和日本。反觀(guān)美國和日本的立法，基本上都肯定派遣單位是勞動(dòng)者法律上的雇主，而受派單位與勞動(dòng)者之間僅是勞務(wù)關(guān)系。但筆者認為這一觀(guān)點(diǎn)不符合我國的現實(shí)情況。

第一，從背景來(lái)看，美國與日本的勞務(wù)派遣是以知識經(jīng)濟為視角，派遣的一般為高科技人才或技術(shù)人員，派遣的目的在于滿(mǎn)足特定工作崗位對特殊技能勞動(dòng)者的需要；而在中國，派遣的一般為中低層勞動(dòng)者，很多企業(yè)接受勞務(wù)派遣的目的主要是為了降低企業(yè)用工成本、規避法律義務(wù)及方便企業(yè)管理，和美國、日本根本不同。勞務(wù)派遣供求關(guān)系的不同要求法律上的保護力度應當呈現出差異。

第二，從勞動(dòng)過(guò)程看，雖然勞動(dòng)者與受派單位并無(wú)書(shū)面或正式的勞動(dòng)合同，但他們之間依然符合勞動(dòng)關(guān)系中人身性與從屬性的特點(diǎn)。和正規勞動(dòng)者一樣，受派勞動(dòng)者必須在受派單位的工作場(chǎng)所工作，服從受派單位制定的工作規則，受派單位對勞動(dòng)者具有充分的支配管理權。

第三，從勞動(dòng)報酬看，勞動(dòng)者的工資報酬雖然向派遣單位直接領(lǐng)取，但實(shí)際上來(lái)源于受派單位。

第四，從勞動(dòng)義務(wù)的履行看，如果認定二者之間為勞務(wù)關(guān)系，那么所有法律義務(wù)都應該由派遣單位承擔，即由派遣單位來(lái)承擔管理職能和勞動(dòng)保護義務(wù)，但由于勞動(dòng)過(guò)程不是由其控制，這樣的義務(wù)無(wú)法履行。同時(shí)，如果勞動(dòng)者的忠誠義務(wù)等只對派遣單位展開(kāi)，這樣也不利于勞務(wù)派遣工作的開(kāi)展。

因此筆者認為，勞動(dòng)者與受派單位實(shí)質(zhì)上履行著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系的權利與義務(wù)，應認定為勞動(dòng)關(guān)系。

其次，是一重勞動(dòng)關(guān)系還是雙重勞動(dòng)關(guān)系？

支持雙重勞動(dòng)關(guān)系的學(xué)者指出：派遣單位和勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系是形式化的勞動(dòng)關(guān)系，而受派單位和勞動(dòng)者之間，勞動(dòng)者受單位規章、紀律的限制，有勞動(dòng)從屬性，具有實(shí)質(zhì)上勞動(dòng)關(guān)系的特性。形式的勞動(dòng)關(guān)系和實(shí)質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系都是不完整的傳統勞動(dòng)關(guān)系，兩者的結合才是一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系。

支持一重勞動(dòng)關(guān)系的學(xué)者則認為：勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結合的關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，只存在勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的一重結合，而不存在兩重結合。派遣單位和受派單位形成了勞動(dòng)關(guān)系中的資方，只是這一重勞動(dòng)關(guān)系分為兩個(gè)層次運行，這兩個(gè)層次的權利義務(wù)構成一重勞動(dòng)關(guān)系的完整內容。

上述的理論結構不同，但兩種觀(guān)點(diǎn)的前提及設計結果均一致，即勞動(dòng)者與派遣單位及與受派單位之間均是不完整的勞動(dòng)關(guān)系，派遣單位與受派單位分別承擔了勞動(dòng)關(guān)系中資方權利與義務(wù)的一部分；在價(jià)值和意圖上也都本著(zhù)保護勞動(dòng)者的初衷，均肯定在發(fā)生勞動(dòng)權益爭議的時(shí)候由兩個(gè)雇主承擔連帶責任。而分歧也僅僅在于是否能把這兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系合并。

勞務(wù)派遣中勞動(dòng)者實(shí)體權益實(shí)現問(wèn)題

（一）雇主的責任承擔。

在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者面臨著(zhù)兩個(gè)雇主，其弱勢地位更加明顯。實(shí)踐中發(fā)生爭議時(shí)，派遣單位和受派單位往往相互推卸責任，使勞動(dòng)者的合法權益得不到保障。實(shí)際上，勞動(dòng)者與兩個(gè)單位之間均存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者的權益應受到雙層責任保障，即在眾多場(chǎng)合，派遣單位和受派單位都對勞動(dòng)者的權益負有保護義務(wù)。

具體而言，除了特殊的單獨侵權的情況，派遣單位應承擔非生產(chǎn)性管理中的保護勞動(dòng)者的義務(wù)，同時(shí)就受派單位的信用和受派單位在勞動(dòng)關(guān)系中所承擔的保障勞動(dòng)安全衛生、支付勞動(dòng)力再生產(chǎn)費用等實(shí)現受派員工權益的義務(wù)，負擔保責任；受派單位承擔勞動(dòng)力使用和再生產(chǎn)的負擔義務(wù)，同時(shí)也對非生產(chǎn)性勞動(dòng)管理中的義務(wù)負擔保責任。因此，在勞動(dòng)爭議中，在派遣單位與受派單位承擔連帶責任的場(chǎng)合，要分清第一責任人和第二責任人，以第一責任人為被告，第二責任人為無(wú)獨立請求權的第三人，而不應該像《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ɡm一）》（征求意見(jiàn)稿）第十條規定的那樣固定地把勞務(wù)派遣單位作為被告。

即使派遣單位和受派單位之間事先有約定，這個(gè)約定也不應該違背兩個(gè)單位對外所應當承擔的對勞動(dòng)者的法律責任。并且，這種約定僅在派遣單位和受派單位之間，勞動(dòng)者通常情況下事先不得而知。如果要求勞動(dòng)者事先查明，對勞動(dòng)者而言過(guò)于苛刻也不公平。

（二）差別待遇

雖然派遣單位與受派單位一般事先對勞動(dòng)者的待遇進(jìn)行約定，但這種約定無(wú)法涉及到勞動(dòng)關(guān)系中的方方面面。基于勞動(dòng)者提供的是短期勞動(dòng)考慮，受派單位不僅很少提供勞動(dòng)者職業(yè)培訓的機會(huì )，而且在年終資金、節日福利等非法定待遇上降低標準，造成“相同工作、相同效率、不同待遇”的情況，實(shí)質(zhì)上造成了對受派勞動(dòng)者的歧視。這樣，既傷害了勞動(dòng)者的感情，也使勞動(dòng)者得不到技能培訓而使社會(huì )整體勞動(dòng)力品質(zhì)每況愈下。

（三）團結協(xié)商之問(wèn)題。

團結權是勞動(dòng)者一項基本權利，但在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，如何行使平等協(xié)商權卻陷入了困境。如果只加入受派單位的工會(huì )組織，由于派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)條件等主要由兩個(gè)單位在派遣合同中進(jìn)行約定，因此，與受派單位的協(xié)商爭議沒(méi)有實(shí)際意義；即便加入派遣單位的工會(huì )，勞動(dòng)者與派遣單位的協(xié)商空間也是相當有限，并且在派遣單位中勞動(dòng)者分散于各個(gè)受派單位，難以進(jìn)行團結、組織活動(dòng)。

（四）雇用不安全。

勞務(wù)派遣的形態(tài)有二種，一是“不定期契約型”，二是“定期契約型”。前者比較像傳統的勞動(dòng)關(guān)系，由派遣單位長(cháng)期雇用派遣勞動(dòng)者，但有些受派單位以勞務(wù)派遣為由，規避《勞動(dòng)法》進(jìn)而減輕勞務(wù)風(fēng)險，長(cháng)期使用勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者。對于這部分勞動(dòng)者而言，就失去了本應享有的職業(yè)培訓與升遷機會(huì )。后者則是派遣單位要求勞動(dòng)者訂立短期的契約，通常是約定當用人單位無(wú)需用人時(shí)，該勞務(wù)派遣契約即視為“到期”，自動(dòng)終止勞動(dòng)法律關(guān)系。在這種情況下，派遣單位可借口“受派單位已無(wú)用人需求”這惟一理由，完全合法地解雇派遣勞動(dòng)者。此外，由于受派單位不是直接向勞動(dòng)者發(fā)放工資，因此現實(shí)中很多企業(yè)便以與勞動(dòng)者無(wú)勞動(dòng)關(guān)系為由，隨意終止合同，解雇勞動(dòng)者；或者在發(fā)生工傷、疾病時(shí)推卸責任，解雇勞動(dòng)者。