詮釋?zhuān)杭影鄳�當特別注意的幾個(gè)問(wèn)題
     加班及其程序

　　加班，廣義上說(shuō)即延長(cháng)工作時(shí)間，是指用人單位在勞動(dòng)者完成勞動(dòng)定額或規定的工作任務(wù)后，根據生產(chǎn)或工作需要安排勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外工作。狹義上說(shuō)，僅指按用人單位的要求，在法定節日、公休假日內進(jìn)行工作；在日法定標準工作時(shí)間以外進(jìn)行工作的叫加點(diǎn)。

　　無(wú)論加班還是加點(diǎn)，都是員工超出正常工作時(shí)間，在原本應該休息的時(shí)間內進(jìn)行的工作，是工作時(shí)間在休息時(shí)間中的延伸。為了保護員工的休息權，國家對加班加點(diǎn)進(jìn)行了嚴格的限制，規定了延長(cháng)工時(shí)的程序及上限。

　　用人單位安排員工加班須符合三個(gè)條件：

　　一、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要。

　　二、在程序上必須在加班加點(diǎn)前與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商；

　　勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規定：“協(xié)商是企業(yè)決定延長(cháng)工作時(shí)間的程序”。協(xié)商包括兩個(gè)方面，一是用人單位與工會(huì )的協(xié)商；二是與安排加班的員工協(xié)商。如果企業(yè)未經(jīng)協(xié)商，強迫員工加班加點(diǎn)，員工則有權對此加以拒絕。

　　需注意的是，要求員工加班加點(diǎn)必須與員工協(xié)商這一程序，一般是在標準工時(shí)工作制下必須履行的法定程序。如果用人單位實(shí)行的是綜合計算工時(shí)制，只要在綜合計算工時(shí)的周期內，員工的工作時(shí)間不超過(guò)法定最高工作時(shí)間，用人單位要求員工在既定的工作時(shí)間以外上班，就不能視為加班，這時(shí)員工應該服從用人單位的安排，否則用人單位可以按違紀處理。

　　三、加班加點(diǎn)的時(shí)間必須符合法律的規定。

　　根據我國法律的規定，加班每日不得超過(guò)1小時(shí)，特殊情況下可以延長(cháng)，但最多不得超過(guò)3小時(shí)，每月不得超過(guò)36小時(shí)。

　　如果用人單位違反了上述程序和條件延長(cháng)員工工作時(shí)間，按《中華人民共和國勞動(dòng)法》第九十條的規定，勞動(dòng)行政部門(mén)應給予用人單位警告，責令其改正，并可以處以罰款。罰款的標準，根據勞動(dòng)部《違反<中華人民共和國勞動(dòng)法>行政處罰辦法》，用人單位未與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商，強迫勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的，應給予警告，責令改正，并可按每名勞動(dòng)者每延長(cháng)工作時(shí)間1小時(shí)罰款100元以下的標準處罰。用人單位每日延長(cháng)勞動(dòng)者工作時(shí)間超過(guò)3小時(shí)或每月延長(cháng)工作時(shí)間超過(guò)36小時(shí)的，應給予警告，責令改正，并可按每名勞動(dòng)者每超過(guò)工作時(shí)間1小時(shí)罰款100元以下的標準處罰。

　　自愿加班很難拿到加班費

　　勞動(dòng)法律雖然對什么叫加班有些規定，但是并沒(méi)有具體操作上的規定。在現實(shí)中，幾乎所有的職工特別是白領(lǐng)都有加班的經(jīng)歷，但是能拿到加班費的卻不多。這是因為，國家和上海市不可能對所有的加班認定作出具體的規定。在法律上，國家和地區沒(méi)有規定就有用人單位來(lái)規定。因此如何承認加班就由用人單位來(lái)決定了。

　　如果用人單位對加班的申請、認定有規定，那么凡不符合公司規定的“加班”都被認為是無(wú)效的“自愿加班”。有不少職工向單位要求加班費的依據是考勤卡（單），他們認為：考勤卡記錄表明我從上午8點(diǎn)到晚上9點(diǎn)都在公司，那就證明我加班了至少4個(gè)小時(shí)（扣除用餐時(shí)間）。考勤卡記錄是表明你進(jìn)公司和離開(kāi)公司的時(shí)間，最多表示你這段時(shí)間在公司，但是并不能表明是公司要你加班。但是，如果公司內部的考勤、工資的記錄按你上午8點(diǎn)到晚上9點(diǎn)統計，那么這個(gè)統計表示公司承認了你的加班。

　　自愿加班指的是，員工在沒(méi)有得到用人單位的任何通知，也沒(méi)有在用人單位處留有任何加班記錄情況下自愿延長(cháng)工作時(shí)間的行為。如果員工的加班得到用人單位的追認，成為用人單位安排的加班，用人單位就應該支付加班工資。各用人單位都有自己的員工手冊或規章制度，其中關(guān)于加班的規定，只要不違反勞動(dòng)法的規定就是有效的，對員工和用人單位都有約束力。如果用人單位的規章制度中承認這種自愿延長(cháng)工作時(shí)間的行為為加班，或者已在事實(shí)上默認了該種行為為加班，且已有支付加班工資的先例，則員工就有權要求用人單位支付加班工資或安排休假。

　　員工自愿加班無(wú)須支付加班費

　　1、 無(wú)論是勞動(dòng)法還是其他有關(guān)的法律法規，在提及延長(cháng)工時(shí)的時(shí)候，均使用了“用人單位安排”的表述。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十一條規定：“單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(cháng)工作時(shí)間”，強調的是單位延長(cháng)工作時(shí)間。《上海市勞動(dòng)保護監察條例》亦規定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商，可以延長(cháng)工作時(shí)間或者在休息日、法定休假日安排勞動(dòng)者工作。但必須遵守有關(guān)延長(cháng)、增加工作時(shí)間的時(shí)限規定，并按照規定標準向勞動(dòng)者支付工資報酬。”強調的還是用人單位由于自身需要而安排員工加班。

　　2、在加班的程序上，上述法律法規中均規定，用人單位如欲安排員工加班，必須與員工及工會(huì )協(xié)商，協(xié)商是用人單位安排加班的必經(jīng)程序。

　　協(xié)商，并不是員工要求加班，而與用人單位協(xié)商，而是用人單位在安排員工加班前與員工及工會(huì )的協(xié)商。安排加班的主體是用人單位，而不是員工。

　　3、 從勞動(dòng)法的立法意圖上看，為了限制用人單位侵犯勞動(dòng)者權利的產(chǎn)生，保護勞動(dòng)者的合法權益，勞動(dòng)法限制了用人單位延長(cháng)工作時(shí)間的權利，保護員工的休息權。

　　員工的自愿加班是對自己休息權的主動(dòng)放棄，而不是被動(dòng)剝奪。

　　節日加班費基數如何確定

　　不少勞動(dòng)者都知道，加班費按如下方法計算：平時(shí)晚上加班按本人工資的150%計算，雙休日加班按200%計算，法定假日加班按300%計算……可150%、200%和300%工資究竟該以什么作為基數來(lái)計算呢？

　　根據《上海市企業(yè)工資支付辦法》規定，職工加班費的基數可以由企業(yè)和職工協(xié)商來(lái)確定，否則企業(yè)應按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應得的工資確定。如果企業(yè)違規自行將最低工資標準（目前是750元/月）作為加班費的基數，職工可向有關(guān)部門(mén)舉報。

　　雖然根據現有的規定，加班費的基數最少不得低于本市最低工資標準，由于制訂工資基數的主動(dòng)權往往在企業(yè)手中，為了節約成本，有些企業(yè)往往選擇以最低工資作為基數給職工支付加班費，這無(wú)形中侵害了職工的利益。

　　目前，企業(yè)計算加班工資的工資基數，首先應當按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位相對應的工資標準確定。如果勞動(dòng)合同、集體合同沒(méi)有約定的，職工代表可與用人單位通過(guò)工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結果應簽訂工資集體協(xié)議（用人單位經(jīng)批準實(shí)行不定時(shí)工作制度的，則不執行上述規定）。
　　此外，如果用人單位與勞動(dòng)者無(wú)任何約定，假期工資的計算基數統一按勞動(dòng)者本人所在崗位正常出勤的月工資的70%確定，日工資計算是以基數除以每月平均制度工作天數20.92天。

　　因此，企業(yè)如果沒(méi)有與職工協(xié)商就自行將最低工資作為加班費的基數，就屬于違規行為。職工可以申請勞動(dòng)爭議仲裁或向勞動(dòng)監察部門(mén)舉報。

　　補休還是加班工資誰(shuí)說(shuō)了算

　　某網(wǎng)絡(luò )公司經(jīng)理安排技術(shù)開(kāi)發(fā)人員在公休日加班，32歲的工程師王小姐得知此事后，很不情愿。因為本周的公休日是自己5歲兒子的生日，她已經(jīng)做好了一個(gè)“慶祝生日計劃”，如果來(lái)單位加班的話(huà)，這個(gè)計劃就全泡湯了。但她轉念又一想，大家都來(lái)加班，就自己一個(gè)人不來(lái)，一定惹經(jīng)理不高興。再者，按以前單位的通常做法，每次加班都按工資的200%發(fā)加班費。想到這兒，王小姐也向經(jīng)理表示，能來(lái)加班。

　　公休日一天緊張的加班過(guò)去后，經(jīng)理通知大家：“這次，公司將以補休的方式，來(lái)補償今天的加班。下周一咱們全部門(mén)統一休息，作為對今天加班的補休。”

　　王小姐對公司的做法非常不滿(mǎn)，沖著(zhù)經(jīng)理說(shuō)道：“我犧牲了給兒子過(guò)生日的計劃來(lái)加班，不是為了要一天補休，為的是能掙點(diǎn)兒加班費，你現在決定給我們補休一天，我不同意。根據勞動(dòng)法的規定，我要求公司按工資的200%發(fā)給加班費，我不要補休。”

　　網(wǎng)絡(luò )公司是否必須應支付王小姐加班費？

　　在企業(yè)中，由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，依法安排職工在休息日加班，是很平常的，但加班后，是應安排補休，還是應支付加班費呢？勞動(dòng)法規定：休息日安排勞動(dòng)者工作，又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬。由此可見(jiàn)，休息日加班后，企業(yè)可以首先安排補休，在無(wú)法安排補休時(shí)，才支付不低于工資200%的加班費。換句話(huà)說(shuō)，休息日加班后，是安排補休還是支付加班費，決定權在企業(yè)，職工沒(méi)有選擇權。根據有關(guān)法律法規的規定，只有平時(shí)晚上的加班和國定假日的加班，用人單位必須支付加班工資。

　　因此，網(wǎng)絡(luò )公司的做法是符合法律規定的，王小姐應當服從。