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勞動(dòng)合同法實(shí)施條例實(shí)務(wù)操作全解析(四)

第四章 勞務(wù)派遣特別規定 第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的,屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位。 【呈祥勞務(wù)律師解析】《
 
    第四章 勞務(wù)派遣特別規定
 
 
 
    第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的,屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】《勞動(dòng)合同法》第六十七條規定,用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。哪些情形屬于自設勞務(wù)派遣單位,勞動(dòng)合同法未做出規定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的,屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位。其實(shí),用人單位“自設”勞務(wù)派遣單位是難以規制的,比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務(wù)派遣單位,同樣可達到其目的。
 
 
    第二十九條 用工單位應當履行勞動(dòng)合同法第六十二條規定的義務(wù),維護被派遣勞動(dòng)者的合法權益。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】 勞動(dòng)合同法第六十二條規定,用工單位應當履行下列義務(wù):(一)執行國家勞動(dòng)標準,提供相應的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護;(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報酬;(三)支付加班費、績(jì)效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(四)對在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓;(五)連續用工的,實(shí)行正常的工資調整機制。這些義務(wù)本來(lái)就是勞動(dòng)合同法規定用工單位應當履行的,實(shí)施條例又重復一遍,規定“用工單位應當履行勞動(dòng)合同法第六十二條規定的義務(wù)”,屬于多余條款,無(wú)任何意義。
 
 
    第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】勞動(dòng)合同法強制規定勞務(wù)派遣單位應當與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同,而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式,雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議,且可以隨時(shí)提出終止用工,這與勞務(wù)派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同的規定顯然沖突,因此,本條規定了勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動(dòng)者,但是可以將招用的勞動(dòng)者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。
 
 
    第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償,依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】《勞動(dòng)合同法》第五十八條規定,勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位,應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。既然勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)法意義上的用人單位,顯然,勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所規定的用人單位的義務(wù)也適用于勞務(wù)派遣單位,因此,本條勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
 
 
    第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的,依照勞動(dòng)合同法第四十八條的規定執行。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)合同法規定的用人單位,應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。因此,第四十八條的規定同樣適用于勞務(wù)派遣單位,即:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的,用人單位應當繼續履行;勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
 
 
 
    第五章 法津責任
 
 
 
    第三十三條 用人單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)建立職工名冊規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正;逾期不改正的,由勞動(dòng)行政部門(mén)處2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】本條新增加了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。勞動(dòng)合同法第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應當建立職工名冊備查。同時(shí)本條例規定職工名冊,應當包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號碼、戶(hù)籍地址及現住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等內容。如果用人單位不依法建立職工名冊,由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正;逾期不改正的,由勞動(dòng)行政部門(mén)處2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。
 
 
    第三十四條 用人單位依照勞動(dòng)合同法的規定應當向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動(dòng)者支付賠償金而未支付的,勞動(dòng)行政部門(mén)應當責令用人單位支付。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】本條新增加了用人單位未依法向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的,勞動(dòng)者在仲裁或者訴訟途徑外還有行政救濟途徑,即可向勞動(dòng)行政部門(mén)投訴,勞動(dòng)行政部門(mén)應當責令用人單位支付。
 
 
    第三十五條 用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】勞動(dòng)合同法第九十二條規定,勞務(wù)派遣單位違反本法規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被派遣勞動(dòng)者系在用工單位工作,用工單位可能更容易給被派遣勞動(dòng)者造成損害,但是勞動(dòng)合同法并未規定用工單位的法律責任,因此,本條進(jìn)行了補充,規定用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
 
 
    第六章 附 則
 
 
 
    第三十六條 對違反勞動(dòng)合同法和本條例的行為的投訴、舉報,縣級以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門(mén)依照《勞動(dòng)保障監察條例》的規定處理。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】本條規定了勞動(dòng)行政部門(mén)針對違反勞動(dòng)合同法和本條例的行為投訴、舉報,應當依照《勞動(dòng)保障監察條例》的規定辦理。
 
 
    第三十七條 勞動(dòng)者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的,依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》的規定處理。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》已經(jīng)于2008年5月1日正式施行,勞動(dòng)者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的,即可以申請調解,也可以申請仲裁。
 
 
    第三十八條 本條例自公布之日起施行。
 
 
    【呈祥勞務(wù)律師解析】本條規定《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的生效施行日期,通常都是規定公布之日起施行。

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