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第三章 勞動(dòng)合同的解除和終止 第十八條 有下列情形之一的,依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序,勞動(dòng)者可以與用人單位解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同: (一)勞動(dòng)
第三章 勞動(dòng)合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的,依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序,勞動(dòng)者可以與用人單位解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者提前30日以書(shū)面形式通知用人單位的;
(三)勞動(dòng)者在試用期內提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的;
(五)用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的;
(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動(dòng)者權益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(九)用人單位在勞動(dòng)合同中免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;
(十三)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
【呈祥勞務(wù)律師解析】本條僅僅是對勞動(dòng)合同法第36、37、38條的簡(jiǎn)單羅列,是為了對應下面的第19條關(guān)于用人單位解除合同的情形,目的是讓勞動(dòng)者心理感覺(jué)更平衡一點(diǎn),沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。
第十九條 有下列情形之一的,依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序,用人單位可以與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同:
(一)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(四)勞動(dòng)者嚴重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(六)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的;
(八)勞動(dòng)者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(十)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的;
(十三)企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整,經(jīng)變更勞動(dòng)合同后,仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
【呈祥勞務(wù)律師解析】本條規定了勞動(dòng)合同可以解除的14種情形,其實(shí)就是對勞動(dòng)合同法第37條、第39條、第40條、第41條的簡(jiǎn)單羅列,消除用人單位不能解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的誤解,因此,本條宣傳意義遠大于其現實(shí)意義,目的就是宣傳無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”,在符合法定條件下同樣可以解除。
第二十條 用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規定,選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標準確定。
【呈祥勞務(wù)律師解析】此條是關(guān)于實(shí)踐中的“代通知金”的標準規定。明確了額外支付的1個(gè)月工資按照勞動(dòng)者本人上月工資標準確定,當然,這里的工資屬于總額的概念,既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。
第二十一條 勞動(dòng)者達到法定退休年齡的,勞動(dòng)合同終止。
【呈祥勞務(wù)律師解析】《勞動(dòng)合同法》第四十四條規定,有下列情形之一的,勞動(dòng)合同終止:(二)勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的。該規定在目前的環(huán)境下適用是存在障礙的,根據國家有關(guān)規定,只有累計繳納養老保險費15年以上的,勞動(dòng)者才可能享受基本養老保險待遇,由于實(shí)踐中執法不嚴,相當一部分用人單位根本就沒(méi)有參加社會(huì )保險,假如勞動(dòng)者已經(jīng)五十五歲以上,如果現在開(kāi)始繳納養老保險,達到享受基本養老保險待遇的條件時(shí)可能年齡已經(jīng)70有余了,但根據我國一直沿用的法定退休年齡規定,社保機構一般是不可能再接受超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者繳納養老保險費的,這就會(huì )導致一部分勞動(dòng)者無(wú)法享受基本養老保險待遇,導致勞動(dòng)合同無(wú)法終止的尷尬局面。本條規定勞動(dòng)者達到法定退休年齡時(shí)尚不能依法享受基本養老保險待遇的,用人單位可以終止勞動(dòng)合同,實(shí)踐中更具有操作性。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應當依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
【呈祥勞務(wù)律師解析】勞動(dòng)合同法第46條規定:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償:(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的;(七)法律、行政法規規定的其他情形。其中第(五)明確了勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟補償僅適用于固定期限勞動(dòng)合同,排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同,顯然是勞動(dòng)合同法的漏洞。本條對此作出了完善,規定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應當依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的,除依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定支付經(jīng)濟補償外,還應當依照國家有關(guān)工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
【呈祥勞務(wù)律師解析】支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業(yè)補助金本來(lái)就是《工傷保險條例》規定的用人單位的義務(wù),本條做出該規定似乎多余。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同的證明,應當寫(xiě)明勞動(dòng)合同期限、解除或者終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
【呈祥勞務(wù)律師解析】勞動(dòng)合同法第五十條規定,用人單位應當在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明,并在十五日內為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續。本條明確了終止、解除勞動(dòng)合同的證明應當具備的內容,用人單位制作終止、解除勞動(dòng)合同的證明格式可參照該規定的要求。
第二十五條 用人單位違反勞動(dòng)合同法的規定解除或者終止勞動(dòng)合同,依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
【呈祥勞務(wù)律師解析】《勞動(dòng)合同法》第八十七條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的,應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟補償,實(shí)踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經(jīng)濟補償。從勞動(dòng)合同法的規定其實(shí)可以做出正確的判斷,賠償金適用于用人單位違法解除勞動(dòng)合同,經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動(dòng)合同,二者性質(zhì)截然不同,不能同時(shí)適用。本條同時(shí)規定了賠償金的計算年限自用工之日起計算,這直接增加了用人單位的違法成本,勞動(dòng)合同法關(guān)于賠償金的規定追溯到勞動(dòng)合同法施行前的工作年限,突破了勞動(dòng)合同法的溯及力的規定。
第二十六條 用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期,勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規定解除勞動(dòng)合同的,不屬于違反服務(wù)期的約定,用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。
【呈祥勞務(wù)律師解析】由于用人單位存在以下違法行為,即(1)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的;(2)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的;(3)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動(dòng)者權益的;(5)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(6)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。(7)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的,勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者如果與用人單位訂立了服務(wù)期協(xié)議,也不屬于不屬于違反服務(wù)期的約定,不承擔違約責任。
有下列情形之一,用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者應當按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金:
(一)勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(二)勞動(dòng)者嚴重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(四)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(五)勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的。
【呈祥勞務(wù)律師解析】本款規定了因勞動(dòng)者過(guò)錯被解除勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者應當按照服務(wù)期協(xié)議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實(shí)踐中部分勞動(dòng)者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動(dòng)合同,達到規避服務(wù)期約定的目的。
第二十七條 勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算,包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的,按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
【呈祥勞務(wù)律師解析】勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。實(shí)踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實(shí)發(fā)工資”“應發(fā)工資”幾種不同的概念,用人單位也在工資計算方式上做文章,損害勞動(dòng)者的利益。本條明確了月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算,包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的,按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
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