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第一章 總 則
第一條 為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞動(dòng)合同法),制定本條例。
【解讀】:本條規定了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的制定目的,也即通常所稱(chēng)的立法目的。由于《勞動(dòng)合同法》部分條款規定得不明確,在實(shí)踐中導致有一些條款難以操作,為了貫徹實(shí)施勞動(dòng)合同法,消除操作上的困局,有必要制定實(shí)施條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門(mén)以及工會(huì )等組織,應當采取措施,推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施,促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。
【解讀】:為了促進(jìn)和構建和諧勞動(dòng)關(guān)系,消除社會(huì )各界對勞動(dòng)合同法的“誤讀”與“消極評價(jià)”,政府有關(guān)部門(mén)、工會(huì )等組織應當將勞動(dòng)合同法的正面宣傳視為己任。
第三條 依法成立的會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì ),屬于勞動(dòng)合同法規定的用人單位。
【解讀】:由于會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等機構遍布,實(shí)踐中律師、會(huì )計師與其執業(yè)機構關(guān)系一直不明不白,各地各法院也對此處理不一,本條對勞動(dòng)合同法所稱(chēng)的用人單位做了延伸解釋。
第二章 勞動(dòng)合同的訂立
第四條 勞動(dòng)合同法規定的用人單位設立的分支機構,依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的,可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同;未依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的,受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。
【解讀】:按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn),依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的分支機構屬于民事訴訟法第四十九條規定的其他組織,是指合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn),但又不具備法人資格的組織,包括:(1)法人依法設立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的分支機構;(2)中國人民銀行、各專(zhuān)業(yè)銀行設在各地的分支機構;(3)中國人民保險公司設在各地的分支機構。依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的分支機構具有用工主體資格,可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同,可以直接作為勞動(dòng)合同中的甲方(用人單位)。未依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的分支機構,只能受用人單位委托與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同,即勞動(dòng)合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位,不能將分支機構直接列為用人單位。
第五條 自用工之日起一個(gè)月內,經(jīng)用人單位書(shū)面通知后,勞動(dòng)者不與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,用人單位應當書(shū)面通知勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系,無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償,但是應當依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報酬。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》要求用人單位必須在用工之日起一個(gè)月內與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,如自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。這樣導致了實(shí)踐中出現一部分勞動(dòng)者在用人單位要求簽訂勞動(dòng)合同時(shí)借故不簽訂勞動(dòng)合同想獲取雙倍工資的現象,本條的規定,給了用人單位一個(gè)終止勞動(dòng)關(guān)系的選擇權。當然,這里用人單位需舉證證明已經(jīng)書(shū)面通知勞動(dòng)者簽訂合同,而勞動(dòng)者不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同,因此,用人單位應當具有證據意識,在書(shū)面通知送達時(shí)應當有勞動(dòng)者的簽收證據或其它可證明已經(jīng)向勞動(dòng)者送達書(shū)面通知的證據,否則會(huì )弄巧成拙。
第六條 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,應當依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資,并與勞動(dòng)者補訂書(shū)面勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,用人單位應當書(shū)面通知勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系,并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定支付經(jīng)濟補償。
【解讀】:本條規定了用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資的同時(shí)還負有補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的義務(wù)。由于實(shí)踐中有些勞動(dòng)者出于某些目的,可能會(huì )拒絕補訂書(shū)面勞動(dòng)合同,本條同樣的給了用人單位一個(gè)終止勞動(dòng)關(guān)系的選擇權,避免僵局的產(chǎn)生,當然,用人單位需支付終止勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟補償。
前款規定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日,截止時(shí)間為補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的前一日。
【解讀】:本款規定了自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資的起始日期,起算時(shí)間為用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日,截止時(shí)間為補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的前一日。勞動(dòng)合同法規定,建立勞動(dòng)關(guān)系,應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同,如果不能夠在建立勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)時(shí),法律給予一個(gè)月的寬限期。用人單位需在一個(gè)月的時(shí)間內與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同,一個(gè)月的寬限期是法律賦予用人單位的期限,因此,寬限期用人單位可不支付二倍工資。
第七條 用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應當依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,應當立即與勞動(dòng)者補訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第十四條第三款規定“用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”。本條規定了用人單位在“視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的情況下仍負有補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的義務(wù),畢竟“視為”不等于已訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。同時(shí),用人單位還必須向勞動(dòng)者支付11個(gè)月的“雙倍工資”。
第八條 勞動(dòng)合同法第七條規定的職工名冊,應當包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號碼、戶(hù)籍地址及現住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等內容。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第七條規定,用人單位應當建立職工名冊備查。但勞動(dòng)合同法并未規定“職工名冊”該具備什么內容。本條對“職工名冊”應當包括的內容做了具體規定,更富有操作性。
第九條 勞動(dòng)合同法第十四條第二款規定的連續工作滿(mǎn)10年的起始時(shí)間,應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第十四條第二款第一項規定勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的,勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的,除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外,應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。實(shí)踐中存在一種誤解,認為這里的“連續工作滿(mǎn)十年”也應當從2008年1月1日開(kāi)始計算連續10年。本條規定“連續工作滿(mǎn)十年”的起始時(shí)間自用人單位用工之日起計算,且包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限,消除了實(shí)踐中的誤讀。
第十條 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計算支付經(jīng)濟補償的工作年限時(shí),不再計算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。
【解讀】:實(shí)踐中有些用人單位為了規避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立,將勞動(dòng)者在下屬子公司之間調動(dòng),或者注冊新的用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,本條規定勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限,徹底擊破了用人單位此類(lèi)規避手法。但是,原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計算支付經(jīng)濟補償的工作年限時(shí),不再計算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。也就是說(shuō),在適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí),連續工作年限應當包括勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限,但在適用解除、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償時(shí),原單位已支付的經(jīng)濟補償應當扣減。
第十一條 除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形外,勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第十四條第二款的規定,提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的,用人單位應當與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。對勞動(dòng)合同的內容,雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內容,依照勞動(dòng)合同法第十八條的規定執行。
【解讀】:當勞動(dòng)者符合以下三種條件,即(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的;(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí),勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動(dòng)合同的。如果勞動(dòng)者此時(shí)向用人單位提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的,用人單位應當與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,不得拒絕,雙方應當在合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的基礎上訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這里的“公平、誠實(shí)信用”的原則,又破解了用人單位一個(gè)規避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的“絕招”。實(shí)踐中有些用人單位使出如下招數:當勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,用人單位并不拒絕,但是,用人單位提出對工作崗位、勞動(dòng)報酬等進(jìn)行調整,比如降職降薪,讓勞動(dòng)者無(wú)法接受。本條明確了用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第十四條第二款的規定訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí),合同內容應當遵循公平、誠實(shí)信用的原則確定,這樣,如果用人單位在新訂合同中調整勞動(dòng)者工作崗位、降低勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬,顯然違背了該原則,用人單位行為將可能被確認為無(wú)效行為,以充分的保護勞動(dòng)者的合法權益。當然,如果在公平、誠實(shí)信用的原則下還不能達成協(xié)議,則依照勞動(dòng)合同法第十八條的規定執行,即:勞動(dòng)合同對勞動(dòng)報酬和勞動(dòng)條件等標準約定不明確,引發(fā)爭議的,用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的,適用集體合同規定;沒(méi)有集體合同或者集體合同未規定勞動(dòng)報酬的,實(shí)行同工同酬;沒(méi)有集體合同或者集體合同未規定勞動(dòng)條件等標準的,適用國家有關(guān)規定。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會(huì )保險補貼的公益性崗位,其勞動(dòng)合同不適用勞動(dòng)合同法有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定。
【解讀】:本條規定地方各級人民政府以及有關(guān)部門(mén)為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補貼和社會(huì )保險補貼的公益性崗位,其勞動(dòng)合同不適用勞動(dòng)合同法有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定。如果從結論去推斷,似乎只能說(shuō)明在該公益性崗位工作的勞動(dòng)者與“地方各級人民政府以及有關(guān)部門(mén)”不建立勞動(dòng)關(guān)系,如果建立勞動(dòng)關(guān)系,勞動(dòng)合同應當毫無(wú)例外的適用勞動(dòng)合同法有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定才對啊,法律面前人人平等嘛:)
第十三條 用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。
【解讀】:《勞動(dòng)法》第十九條規定,勞動(dòng)合同應當以書(shū)面形式訂立,并具備以下條款:(六)勞動(dòng)合同終止的條件; 第二十三條規定,勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者當事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現,勞動(dòng)合同即行終止。《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第38條規定:勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者當事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現,勞動(dòng)合同即行終止,用人單位可不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金。但是勞動(dòng)合同法第十七條關(guān)于勞動(dòng)合同的必備條款已經(jīng)不再將勞動(dòng)合同終止條件列入,實(shí)際上是告訴大家在勞動(dòng)合同法下,勞動(dòng)合同終止必須法定,不能約定。
第十四條 勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標準、勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規定執行;用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標準,且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規定執行的,從其約定。
【解讀】:實(shí)踐中很多用人單位的勞動(dòng)者工作地點(diǎn)即勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊地并不一致,由于全國各地關(guān)于勞動(dòng)者的最低工資標準、勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項存在地域性差別,本條對此進(jìn)行了明確,按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規定執行。當然,用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標準,且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規定執行的,從其約定。
第十五條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第二十條規定,勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條實(shí)際上是用詞不嚴密的表現,該條可以得出兩種理解,第一種理解:勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,不得低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,不得低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款規定看,兩種理解都沒(méi)有錯,但是,一個(gè)法條不可能有兩種理解,否則無(wú)法操作。本條對此進(jìn)行了明確,采納了第二種理解,即勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第十六條 勞動(dòng)合同法第二十二條第二款規定的培訓費用,包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費用。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第二十二條規定,用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項培訓費用,對其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓的,可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過(guò)用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是勞動(dòng)合同法沒(méi)有規定培訓費的具體構成,本條明確了培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費用,這樣,本條就具有很強的操作性了,這里需注意培訓費用里面不應當包括培訓期間向勞動(dòng)者支付的工資。
第十七條 勞動(dòng)合同期滿(mǎn),但是用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第二十二條的規定約定的服務(wù)期尚未到期的,勞動(dòng)合同應當續延至服務(wù)期滿(mǎn);雙方另有約定的,從其約定。
【解讀】:實(shí)踐中用人單位與勞動(dòng)者簽訂的服務(wù)期協(xié)議(培訓協(xié)議)的期限通常都長(cháng)于勞動(dòng)合同期限,當合同期限屆滿(mǎn),勞動(dòng)者提出終止勞動(dòng)合同的,是否還需受服務(wù)期限制?本條對此進(jìn)行了明確,勞動(dòng)合同期滿(mǎn)而服務(wù)期尚未到期的,勞動(dòng)合同續延至服務(wù)期滿(mǎn)。當然,如果雙方在服務(wù)期協(xié)議中對此有特別約定的,從其約定。
第三章 勞動(dòng)合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的,依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序,勞動(dòng)者可以與用人單位解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者提前30日以書(shū)面形式通知用人單位的;
(三)勞動(dòng)者在試用期內提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的;
(五)用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的;
(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動(dòng)者權益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(九)用人單位在勞動(dòng)合同中免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;
(十三)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
【解讀】:本條僅僅是對勞動(dòng)合同法第36、37、38條的簡(jiǎn)單羅列,是為了對應下面的第19條關(guān)于用人單位解除合同的情形,目的是讓勞動(dòng)者心理感覺(jué)更平衡一點(diǎn),沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。
第十九條 有下列情形之一的,依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序,用人單位可以與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同:
(一)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(四)勞動(dòng)者嚴重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(六)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的;
(八)勞動(dòng)者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(十)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的;
(十三)企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整,經(jīng)變更勞動(dòng)合同后,仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
【解讀】:本條規定了勞動(dòng)合同可以解除的14種情形,其實(shí)就是對勞動(dòng)合同法第37條、第39條、第40條、第41條的簡(jiǎn)單羅列,消除用人單位不能解除勞動(dòng)合同的誤解,因此,本條宣傳意義遠大于其現實(shí)意義,目的就是宣傳無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”,在符合法定條件下同樣可以解除。
第二十條 用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規定,選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標準確定。
【解讀】:此條是關(guān)于實(shí)踐中的“代通知金”的標準規定。明確了額外支付的1個(gè)月工資按照勞動(dòng)者本人上月工資標準確定,當然,這里的工資屬于總額的概念,既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。
第二十一條 勞動(dòng)者達到法定退休年齡的,勞動(dòng)合同終止。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第四十四條規定,有下列情形之一的,勞動(dòng)合同終止:(二)勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的。該規定在目前的環(huán)境下適用是存在障礙的,根據國家有關(guān)規定,只有累計繳納養老保險費15年以上的,勞動(dòng)者才可能享受基本養老保險待遇,由于實(shí)踐中執法不嚴,相當一部分用人單位根本就沒(méi)有參加社會(huì )保險,假如勞動(dòng)者已經(jīng)五十五歲以上,如果現在開(kāi)始繳納養老保險,達到享受基本養老保險待遇的條件時(shí)可能年齡已經(jīng)70有余了,但根據我國一直沿用的法定退休年齡規定,社保機構一般是不可能再接受超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者繳納養老保險費的,這就會(huì )導致一部分勞動(dòng)者無(wú)法享受基本養老保險待遇,導致勞動(dòng)合同無(wú)法終止的尷尬局面。本條規定勞動(dòng)者達到法定退休年齡時(shí)尚不能依法享受基本養老保險待遇的,用人單位可以終止勞動(dòng)合同,實(shí)踐中更具有操作性。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應當依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第46條規定:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償:(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的;(七)法律、行政法規規定的其他情形。其中第(五)明確了勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟補償僅適用于固定期限勞動(dòng)合同,排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。本條對此作出了完善,規定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應當依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的,除依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規定支付經(jīng)濟補償外,還應當依照國家有關(guān)工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
【解讀】:支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業(yè)補助金本來(lái)就是《工傷保險條例》規定的用人單位的義務(wù),本條做出該規定似乎多余。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同的證明,應當寫(xiě)明勞動(dòng)合同期限、解除或者終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第五十條規定,用人單位應當在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明,并在十五日內為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續。本條明確了終止、解除勞動(dòng)合同的證明應當具備的內容,用人單位制作終止、解除勞動(dòng)合同的證明格式可參照該規定的要求。
第二十五條 用人單位違反勞動(dòng)合同法的規定解除或者終止勞動(dòng)合同,依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第八十七條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的,應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟補償,實(shí)踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經(jīng)濟補償。從勞動(dòng)合同法的規定其實(shí)可以做出正確的判斷,賠償金適用于用人單位違法解除勞動(dòng)合同,經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動(dòng)合同,二者性質(zhì)截然不同,不能同時(shí)適用。本條同時(shí)規定了賠償金的計算年限自用工之日起計算,這直接增加了用人單位的違法成本,勞動(dòng)合同法關(guān)于賠償金的規定追溯到勞動(dòng)合同法施行前的工作年限,突破了勞動(dòng)合同法的溯及力的規定。
第二十六條 用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期,勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規定解除勞動(dòng)合同的,不屬于違反服務(wù)期的約定,用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。
【解讀】:由于用人單位存在以下違法行為,即(1)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的;(2)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的;(3)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動(dòng)者權益的;(5)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(6)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。(7)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的,勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者如果與用人單位訂立了服務(wù)期協(xié)議,也不屬于不屬于違反服務(wù)期的約定,不承擔違約責任。
有下列情形之一,用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者應當按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金:
(一)勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(二)勞動(dòng)者嚴重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(四)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(五)勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的。
【解讀】:本款規定了因勞動(dòng)者過(guò)錯被解除勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者應當按照服務(wù)期協(xié)議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實(shí)踐中部分勞動(dòng)者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動(dòng)合同,達到規避服務(wù)期約定的目的。
第二十七條 勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算,包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的,按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。實(shí)踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實(shí)發(fā)工資”“應發(fā)工資”幾種不同的概念,用人單位也在工資計算方式上做文章,損害勞動(dòng)者的利益。本條明確了月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算,包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的,按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
第四章 勞務(wù)派遣特別規定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的,屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位。
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第六十七條規定,用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。哪些情形屬于自設勞務(wù)派遣單位,勞動(dòng)合同法未做出規定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的,屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位。其實(shí),用人單位“自設”勞務(wù)派遣單位是難以規制的,比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務(wù)派遣單位,同樣可達到其目的。
第二十九條 用工單位應當履行勞動(dòng)合同法第六十二條規定的義務(wù),維護被派遣勞動(dòng)者的合法權益。
【解讀】: 勞動(dòng)合同法第六十二條規定,用工單位應當履行下列義務(wù):(一)執行國家勞動(dòng)標準,提供相應的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護;(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報酬;(三)支付加班費、績(jì)效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(四)對在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓;(五)連續用工的,實(shí)行正常的工資調整機制。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。
【解讀】:勞動(dòng)合同法強制規定勞務(wù)派遣單位應當與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同,而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式,雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議,且可以隨時(shí)提出終止用工,這與勞務(wù)派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同的規定顯然沖突,因此,本條規定了勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動(dòng)者,但是可以將招用的勞動(dòng)者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償,依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規定執行
【解讀】:《勞動(dòng)合同法》第五十八條規定,勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位,應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。既然勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)法意義上的用人單位,顯然,勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所規定的用人單位的義務(wù)也適用于勞務(wù)派遣單位,因此,本條勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的,依照勞動(dòng)合同法第四十八條的規定執行。
【解讀】:勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)合同法規定的用人單位,應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。因此,第四十八條的規定同樣適用于勞務(wù)派遣單位,即:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的,用人單位應當繼續履行;勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第五章 法津責任
第三十三條 用人單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)建立職工名冊規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正;逾期不改正的,由勞動(dòng)行政部門(mén)處2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。
【解讀】:本條新增加了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。勞動(dòng)合同法第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應當建立職工名冊備查。同時(shí)本條例規定職工名冊,應當包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號碼、戶(hù)籍地址及現住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等內容。如果用人單位不依法建立職工名冊,由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正;逾期不改正的,由勞動(dòng)行政部門(mén)處2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動(dòng)合同法的規定應當向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動(dòng)者支付賠償金而未支付的,勞動(dòng)行政部門(mén)應當責令用人單位支付。
【解讀】:本條新增加了用人單位未依法向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的,勞動(dòng)者在仲裁或者訴訟途徑外還有行政救濟途徑,即可向勞動(dòng)行政部門(mén)投訴,勞動(dòng)行政部門(mén)應當責令用人單位支付。
第三十五條 用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
【解讀】:勞動(dòng)合同法第九十二條規定,勞務(wù)派遣單位違反本法規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被派遣勞動(dòng)者系在用工單位工作,用工單位可能更容易給被派遣勞動(dòng)者造成損害,但是勞動(dòng)合同法并未規定用工單位的法律責任,因此,本條進(jìn)行了補充,規定用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正;情節嚴重的,以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
第六章 附 則
第三十六條 對違反勞動(dòng)合同法和本條例的行為的投訴、舉報,縣級以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門(mén)依照《勞動(dòng)保障監察條例》的規定處理。
【解讀】:本條規定了勞動(dòng)行政部門(mén)針對違反勞動(dòng)合同法和本條例的行為投訴、舉報,應當依照《勞動(dòng)保障監察條例》的規定辦理。
第三十七條 勞動(dòng)者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的,依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》的規定處理。
【解讀】:《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》已經(jīng)于2008年5月1日正式施行,勞動(dòng)者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的,即可以申請調解,也可以申請仲裁。
第三十八條 本條例自公布之日起施行。
【解讀】:本條規定《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的生效施行日期,通常都是規定公布之日起施行。本條例公布之日為2008年9月18日。
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